Скачать

История происхождения права

Контрольная работа

по актуальным проблемам теории государства и права

на тему: «История происхождения права»

2009

Содержание

Введение. 3

1. Право: понятие, принципы, функции. 5

2. Исторические особенности происхождения права. 11

3. Проблемы происхождения права с точки зрения различных теорий. 20

3.1 Англо-американские юридические и антропологические теории. 20

3.2 Европейские концепции проблемы происхождения права. 29

Заключение. 37

Библиография. 39

Введение

В любом историческом обществе для поддержания в нем порядка требуется регулирование с помощью социальных норм, так называемое социальное регулирование. Регулировать - значит направлять поведение людей, их групп и всего общества, вводить их деятельность в определенные рамки. Различают два вида социального регулирования - индивидуальное (упорядочение поведения конкретного лица, в конкретном случае) и нормативное (упорядочение поведения людей с помощью общих правил - образцов, моделей, распространяющихся на всех, на все подобные случаи). Появление нормативного социального регулирования послужило качественным толчком к становлению (возникновению и развитию) права.

В первобытном обществе нормативным социальным регулятором были нормы-обычаи - правила поведения, вошедшие в привычку в результате многократного повторения в течение длительного времени.

Обычное право - система норм, опирающихся на обычай. Нормы-обычаи были основаны на естественно-природной необходимости и имели значение для всех сторон жизни общин, рода, племени, для регламентации хозяйственной жизни и быта, семейных и иных взаимоотношений членов рода, религиозно-ритуальной деятельности. Это были «мононормы», т.е. нерасчлененные, единые нормы. В них переплетались, чётко не проступая, самые разнообразные элементы: морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентировали их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой сторону обязанностей, были неотделимы от них, но первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретали права. Возникновение мононорм было свидетельством выделением человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, неотделенности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом.

Таким образом, нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытной жизни, являются истоками формирования современного права.

1. Право: понятие, принципы, функции

Возникнув на определенном этапе развития человеческого общества, право представляет собой совокупность правил поведения людей в нем. Выполнение этих правил обеспечивает государство, оно же устанавливает их императивный (обязательный) характер. В этом состоит одна из характерных черт такого общественного феномена, как право.

Право возникает объективно на определенном этапе развития человеческого общества для упорядочения взаимоотношений людей и их объединений, участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ, брачно-семейных и трудовых отношениях, в управлении обществом. Нормы права сложились в результате преобразования древних обычаев - так называемых мононорм, выражающих коллективную волю первобытной общины, в предписания, отражающие интересы и потребности социальных групп и слоев, стоящих у власти.

Право есть совокупность (система) норм, т.е. правил поведения людей в обществе. Это определенные эталоны, модели человеческого поведения, обеспеченные принудительным воздействием государства. Характерная черта права - тесная связь и взаимообусловленность всех действующих норм, их неразрывное единство. Одни нормы могут развивать, дополнять и конкретизировать другие, сужать или расширять их смысл и сферу действия, устанавливать исключения из общих правил и т. д.

Право представляет собой действенный регулятор общественных отношений, средство установления порядка в обществе. Такое регулирование осуществляется в нескольких формах. Во-первых, оно предоставляет, а также обеспечивает и охраняет определенные возможности поведения участников общественных отношений - субъективные права и свободы (право избирать и быть избранными, заключать договоры, вступать в брак, свобода слова и др.), во-вторых, устанавливает необходимость тех или иных действий позитивного характера - регулятивные обязанности (платить налоги, исполнять служебные обязанности, воинский долг и т. д.), в-третьих, запрещает определенные деяния, которые вредны или опасны для общества - негативные обязанности (хулиганство, служебный подлог, нарушение правил дорожного движения и т. д.). Наконец, право предусматривает меры принудительного воздействия в случае нарушения предписаний правовых норм - юридические санкции. В любом случае регулятивный характер права проявляется в установлении, обеспечении и охране существующих в неразрывном единстве прав и обязанностей отдельных лиц, их объединений, государственных органов, хозяйственных подразделений.

Нормы права принимаются либо санкционируются государством, они не могут возникнуть и существовать без законодательного решения государственной власти. Другие же социальные нормы создаются обществом в целом (обычаи, мораль) либо какой-то его частью (корпоративные, религиозные нормы) без участия властных государственных структур. Право - единая система норм, обязательных для каждого, находящегося на территории государства, в то время как другие нормы обязательны лишь для отдельных социальных групп людей, ибо не являются властными, категорическими императивами для всех. Кроме того, юридические нормы формально определены, т.е. формулируются в официальных письменных документах (законы, указы, судебные прецеденты и др.), отличающихся наибольшей степенью четкости, определенности и конкретности по сравнению, например, с моралью, которая состоит в первую очередь из общих принципов поведения.

Характерная черта права проявляется в том, что его предписания обеспечиваются принудительной силой государства, применением юридических санкций в случае их нарушения. Для этого существует специальный аппарат надзора и контроля, разрешения споров и наказания правонарушителей, восстановления нарушенного порядка. Другие же социальные нормы охраняются от нарушений другими средствами. Так, мораль обеспечивается общественным мнением, реакцией коллектива, а также внутренними стимулами - честь, стыд, совесть.

Принципы права - это основные идеи, руководящие положения, которые определяют содержание и направления правового регулирования. Они составляют основу создания и реализации действующего права, ориентированы на дальнейшую демократизацию всех сфер общественной жизни, формирование правового государства.

Принципы выступают в качестве своеобразной несущей конструкции, на основе которой создаются и реализуются не только нормы, институты или отрасли, но и вся система права. Они служат своеобразными ориентирами для правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности.

В зависимости от сферы распространения выделяют общеправовые, межотраслевые и отраслевые принципы.

Общеправовые принципы - это, во-первых, фундаментальные социальные, этико-правовые начала правового регулирования. К ним относятся: демократизм, установление, обеспечение и охрана прав личности, гуманизм, справедливость, законность, равноправие, обеспечение верховенства, ведущей роли закона среди всех источников права и др. Во-вторых, это сформулированные еще римскими юристами принципы, отражающие специфические черты права как социального регулятора отношений (например, недопустимость ссылок на незнание закона, придания ему обратной силы при установлении либо ужесточении наказания, злоупотребления правом, возможности быть судьей в собственном деле, презумпция невиновности, правила о том, что все сомнения трактуются в пользу обвиняемого, что не может быть преступления и наказания без закона и др.).

Если принципы характеризуют наиболее существенные черты нескольких отраслей права, то их относят к межотраслевым. Среди них выделяют: принцип неотвратимости ответственности, принцип состязательности и гласности судопроизводства и т.д. В то же время на родственные (смежные) отрасли права в полной мере распространяются и общие правовые принципы. Они проявляются отдельно в каждой отрасли и интегрируются в межотраслевые принципы.

Принципы, действующие в рамках только одной отрасли права, называются отраслевыми. К ним относятся: в гражданском праве - принцип равенства сторон в имущественных отношениях; в уголовном праве - презумпция невиновности; в трудовом праве - принцип свободы труда, принцип материальной заинтересованности работников в результатах своего труда; в земельном праве - принцип целевого характера использования земли и т.п.

Принципы права участвуют в регулировании общественных отношений, так как они не только определяют общие направления правового воздействия, но и могут быть положены в обоснование решения по конкретному юридическому делу (например, при аналогии права).

В понимании функций права в юридической литературе нет единообразия и единодушия. По мнению одних ученых(1), функции права есть реализация его социального назначения, которое складывается из потребностей общественного развития. Другие полагают, что функции права - это главные направления правового воздействия на общественные отношения, т.е. формы, способы, пути влияния права на общественные отношения.(2)

Под понятием «функции права» следует понимать основные направления воздействия права на общественные отношения, которые предопределяются социальным назначением права в жизни общества.

Соответственно этому можно отметить следующие особенности функции права. Они:

1) производны от сущности правовых явлений и определяются назначением права в обществе. Функции - это «свечение» сущности права в общественных отношениях;

2) выражают такие направления воздействия права на общественные отношения, потребность в осуществлении которых порождает необходимость существования права как социального явления;

3) отражают наиболее существенные, главные черты права и направлены на осуществление коренных задач, стоящих перед правом на данном этапе развития общества;

4) представляют направления активного действия права, упорядочивающего определенный вид общественных отношений. Поэтому одним из важнейших признаков функций права является их динамизм, движение, действие;

5) обладают постоянством. Это необходимый их признак, характеризующий непрерывность, длительность их действия.

Функции права могут рассматриваться в разных аспектах. Так как право неразрывно связано с государством, то его функции во многом совпадают с функциями государственной власти. С одной стороны, можно выделить экономическую, социальную, экологическую и другие функции права, что соответствует идентичным функциям государства. С другой - по субъектам государственной власти можно различать законодательную, исполнительную и судебную функции права.

В известной степени можно выделить две группы критериев, которые лежат в основе дифференциации функций права: 1) внешние и 2) внутренние.

Внешние функции права находятся как бы за пределами самого права и характеризуют право как социальный регулятор. К внешним функциям права относят общесоциальные. Среди них выделяют:

- политическую (право в своих нормах закрепляет политический строй общества, механизм функционирования государств, регламентирует политические отношения, регулирует деятельность субъектов политической системы и пр.);

- экономическую (право, устанавливая «правила игры» в экономической сфере, упорядочивает производственные отношения, закрепляет формы собственности и т.п.);

- воспитательную (право, отражая определенную идеологию, оказывает специфическое педагогическое воздействие на лиц, формирует у субъектов мотивы правомерного поведения);

- культурно-историческую (право аккумулирует духовные ценности и достижения мировой культуры);

- функцию социального контроля (стимулирует определенное поведение и в то же время ограничивает нежелательные с точки зрения общества поведение и действия);

- информационно-регулирующую (информирует о возможностях того или иного социально значимого поведения и способствует социально полезному поведению);

- коммуникативную (право, являясь информационной системой, выступает способом связи между субъектом и объектом управления).

Внутренние функции права - это способы юридического воздействия на поведение людей и общественные отношения, которые лежат в рамках самого права. Они определяют специально-юридические функции права.

Среди них выделяют две функции права: регулятивную и охранительную.

Одна из основных функций - регулятивная, которая обеспечивает упорядочение общественных отношений, направлена на установление правил поведения людей позитивного свойства, не связанных с правонарушениями. В свою очередь она подразделяется на динамическую регулятивную функцию, обеспечивающую активное поведение людей, использование субъективных прав либо исполнение позитивных обязанностей, и статическую функцию, закрепляющую общественные связи и порядки (установление равноправия граждан перед законом и судом, закрепление права собственности и т.д.).

2. Исторические особенности происхождения права

Право как особая система юридических норм и связанных с ними правовых отношений возникает в силу тех же причин и условий, которыми объясняется происхождение государства, и процесс этот имеет исторические параллели. Разумеется, у разных народов и в разные эпохи возникновение права связано с «национальными», то есть индивидуальными, особенностями каждого народа, однако общие закономерности в значительной мере совпадают в истории большинства народов мира.

Экономическая и социальная жизнь любого общества нуждается в определенной упорядоченности организации деятельности людей, участвующих в производстве, обмене и потреблении материальных благ, брачно-семейных и трудовых отношений, а также в управлении обществом. Такая урегулированность, подчиняющая всю массу единичных отношений людей общему порядку, достигается с помощью правил поведения, или социальных норм.

В первобытном обществе эти нормы выражались в обычаях, тесно переплетенных с религиозными и нравственными устоями. С расслоением общества на касты и классы обычаи, нравственные и религиозные нормы родового строя не могли сделать условия производства, распределения и обмена товаров обязательными для всех - прежде всего потому, что единства интересов членов общества уже не существовало, примирить же противоположные интересы различных групп населения обычаи не могли. В силу этого экономический базис раннеземледельческого классового общества требовал особой формы регулирования в виде обязательных норм, установленных или санкционированных и охраняемых государством, то есть особым аппаратом управления и подчинения. Такие нормы и представляют собой юридическое право. С их помощью производственные, политические, семейные, трудовые, управленческие и иные отношения приобретают форму правовых отношений, сообразуемых с интересами тех или иных сословий, классов или других слоев общества, господствующих в производстве, политике и иных сферах жизни общества.

Основоположники марксизма отстаивали закономерность зависимости права и правовых отношений от экономики, от господствующих производственных отношений. «Как политическое, так и гражданское законодательство, - писал К. Маркс, - только выражает, протоколирует требования экономических отношений»(3). В целом история цивилизации подтверждает такой вывод, который делали не только марксисты. Однако это не означает, что право не воздействует на экономику. Оно закрепляет и регулирует индивидуальные экономические отношения (право собственности, имущественные обязательства, организация и условия труда). В то же время обратное воздействие право может оказывать на экономику лишь в пределах объективных законов ее развития. Поэтому и правовое регулирование имущественных отношений, подчиняясь общим закономерностям, отражает конкретные условия производственных, политических и иных отношений, складывающихся по-разному в древнейший период становления первых цивилизаций Старого и Нового Света, в период античности и в ходе развития феодальных отношений народов Европы и Азии. Процесс происхождения права, как и государства, занимал целые эпохи, испытывал различные внешние влияния, «приливы и отливы», обусловленные борьбой родового строя с нарождавшимися отношениями цивилизации. Поэтому общетеоретическое схематичное изложение не отражает всех особенностей происхождения права у разных народов.

Древнейшие правовые системы были тесно связаны с обычаями и религиозными нормами родового строя. Исторически первой формой нарождающегося права был правовой обычай, поддерживаемый и защищаемый как жречеством, так и государством.

Коренной задачей сменявшего родовые обычаи регулирования было стремление создать единый, общий порядок отношений между людьми, соответствующий потребностям производящего хозяйства. Наиболее сложившейся идеологической силой такого объединения выступала религия. Поэтому первоначально становление нового порядка земледельческих племен происходило под знаменем создания новой религии, объединявшей родовые общины. Естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца, которая известна у всех древнейших народов Месопотамии, Передней Азии, Индии, долины Нила, а также у индейцев племен Месоамерики и Горного Перу. Принятие такой новой веры в Солнце как высшее божество содействовало усилению роли племенных обычаев по сравнению с обычаями и тотемистическими верованиями отдельных родов, а значит, и упрочению веры в единый для всего народа порядок, установленный свыше верховным божеством. Жрецы, носители новой религии, владевшие передовыми для того времени знаниями о движении небесных тел, выработали критерии представлений о временах года (и об исчислении времени), воплотившиеся в агрокалендарях, известных по дошедшим до нас памятникам культуры (агрокалендари Шумера и Аккада, Древнего Египта, первых государств майя и инков в Месоамерике и Горном Перу), а также по ритуалам племен, сохранивших родоплеменной строй до эпохи великих географических открытий.

Религиозные обряды поклонения Солнцу требовали обязательного исполнения работ сельскохозяйственного цикла. Оно поддерживалось властью первых городов-государств, где руководство общими ирригационными работами поливного земледелия сосредоточивалось в руках царской власти, военной верхушки и бюрократии, объединявших сельские общины для ведения общих работ и защиты от внешнего врага.

У древних греков и римлян, у славянских народов, кельтов и германцев, у которых не было развито поливное земледелие, сельскохозяйственные работы находились в ведении сельской общины, календарь природы и поклонение Солнцу, дарам земли оставались религиозными ритуалами и не получили столь яркого «огосударствления» . Тем не менее религиозные ритуалы поддерживались первыми языческими государствами этих народов и постепенно получали своеобразное обычно-правовое значение. Такими, например, стали ритуальные торжества в Древней Греции и Риме в честь Диониса и Вакха, литургии в Афинах (празднества для афинян, устраиваемые богатыми землевладельцами), использование клятв, других ритуальных действий по Законам XII таблиц, толкование законов понтификами (до конца IV века до н.э.), процедура манципации - ритуально-правового обряда приобретения в собственность вещей, в том числе земли и рабов - в Древнем Риме.

В Древней Индии основным источником права были в общинном быту религиозные книги - веды (Ригведа), драхмасутры и драхмашастры (в том числе Законы Ману), создаваемые брахманами и защищаемые государством.

Поддержка религией и государством обычаев, сложившихся в период становления древних цивилизаций, привела к созданию одного из важнейших источников права древних государств - правового обычая и обычного права. В них, как правило, сохранялись остатки обычаев родового строя и одновременно закреплялись нормы патриархального быта сельской общины с ее неравенством членов «большой семьи», кастовые (освящаемые религией) привилегии высших сословий и обязанности низших, нормы купли-продажи земель и другого имущества, прежде составлявшего общинную собственность, жестокие наказания для низших каст и сословий при допущении выкупа или ритуального действия для высших каст и для богатых.

Правовые обычаи содействовали и закреплению царской власти на основе ее божественного происхождения, устанавливали смертную казнь за бунт, покушение на правителей и чиновников, покушение на религиозные основы.

Эти обычаи сохранили свое значение и в становлении юридического права у народов античных государств - Древней Греции и Рима, а также у народов, переходивших к цивилизации феодального типа - германцев, кельтов, славян, на Востоке - арабов. В античных государствах прежние родовые обычаи (квиритов - в Риме, афинян - в Греции) сменились правовыми обычаями военной демократии в результате развития рабовладения, перехода к наследственному семейному владению землей, вызвавшему первое расслоение на богатых и бедных, продававших землю за долги. Однако в афинской, а также римской истории главное значение сравнительно быстро приобрели законы демократического государства (Законы Солона - в Греции, Законы XII таблиц - в Риме). В Спарте, напротив, пережитки родового строя длительное время сохранялись для обеспечения власти спартиатов (объединенных ахейских и дорийских племен), покоривших другие племена, ставшие рабами (илотами) или неполноправными гражданами. Эти пережитки выражались главным образом в сохранении быта и обычаев военной демократии (суровый быт, ограничения землевладения, общественные трапезы и т.п.).

В развитии германских и славянских народов правовые обычаи, тесно связанные с военным бытом и сохранением язычества, долгое время главенствовали. Это нашло свое отражение в древнейших памятниках права - «варварских правдах» (Салическая Правда-у германцев, Русская и Польская Правда - у славян), возникших как записи правовых обычаев предков.

Большую роль в становлении новых правовых норм играли судебные органы, защищавшие интересы имущих и привилегированных каст, классов. Они содействовали разрушению устаревших обычаев родового строя, закрепляли в своих решениях те обычаи, которые отвечали новым порядкам.

Судебные функции первоначально осуществлялись жрецами в форме религиозного ритуала либо принадлежали верховному правителю (царю, королю) и назначаемым им судебным органам, которые были приспособлены к защите интересов нарождающейся господствующей верхушки общества, привилегированных сословий или господствующего класса в целом. Все это способствовало созданию правовых норм судами, то есть возникновению судебного прецедента, под которым понимается превращение решения суда по конкретному делу в общую норму.(4)

Становление государственности требовало все более прочного закрепления правовых норм. С появлением письменности эти нормы получают такое закрепление в первых законах верховной власти царя, короля, князя, народного собрания, сената либо другого коллегиального органа, где главенствующее положение занимали представители высших сословий - родовая знать, духовная аристократия, военная и торгово-промышленная верхушка.

Первые законы государств закрепляли имущественное неравенство, привилегии богатых и знати, бесправное положение рабов, повинности и ограниченные права низших эксплуатируемых слоев населения.

Нормы о наказаниях были ориентированы на защиту собственности, личности знати и ее неприкосновенности, власти высших каст или сословий над низшими, рабовладельца над рабом или наемным работником вплоть до долговой кабалы. В законах многих древних государств политические права соизмерялись с имущественным положением или принадлежностью к знатной фамилии, дружине князя и т.д.

В правовых памятниках древнейших государств зафиксировано развитие норм, регулирующих торговый обмен, при этом купцы, ремесленники получали фактические выгоды. Интересам богатых и знати служили нормы о праве наследования и многие другие. Такого рода правовые нормы нашли отражение в широко известных исторических памятниках древнейших государств: Законах царя Хаммурапи, Законах XII таблиц, Законах Ману, а в более поздние эпохи - в варварских правдах германских и славянских государств. В них закреплялась частная собственность семьи, замена кровной мести выкупом (вира, вергельд). При этом более высокий выкуп платился за жизнь королевского дружинника, княжьего мужа, богатого общинника.

Охрана публичного интереса («мира» у славян) включала уже преследование таких преступлений, как бунт, неуплата долга, отказ от повинности, разбой, кража, то есть таких деяний, которых не было и не могло быть в первобытном обществе.(5)

В судебном рассмотрении споров, как отмечалось выше, древние средства доказывания (ордалии, поединок, присяга) все больше приспосабливались к интересам богатых и знати: допускались выкуп от ордалия или поединка, привилегии богатых при поединке. Присягнуть за богатого или знатного всегда могли зависимые люди.

Так возникшее право постепенно закрепляло интересы господствующей верхушки общества за счет низших сословий, неимущих и эксплуатируемых масс. Оно опиралось при этом на принудительную силу публичной власти и без ее поддержки не могло бы вытеснить родовые обычаи, нормы родовой демократии.

Однако роль права нельзя свести только к закреплению классового (кастового, сословного) господства, хотя на первых ступенях цивилизации разных народов такое закрепление, несомненно, существовало. Наряду с социально-классовыми различиями и подчинением зависимых людей господам нормы юридического, санкционированного государством права были необходимы для установления и поддержания единого для всего населения страны порядка общественных отношений, для обеспечения единого рынка, условий владения и распоряжения собственностью, обмена товарами, для сохранения патриархально-семейного быта в сельской общине, а также для обеспечения единой власти в государстве.

Важным следствием формирования единого для разных племен права на территории возникающего государства явилось то, что с его помощью стало возможным разрешение споров между сельскими общинами, отдельными лицами, принадлежавшими к разным племенам и родам, и благодаря этому преодоление возникающих междоусобиц, имевших зачастую губительные последствия. В древнейших обществах Востока и Месоамерики установление общего порядка определялось победой сильнейшего племени, вождь которого узурпировал власть вождей других племен и вводил единый порядок, существенно отличавшийся от родоплеменного. Так происходил процесс становления правового порядка в Египте в результате покорения «Верхним царством» (IV тысячелетие до н.э.) Среднего и Нижнего, в Шумере и Аккаде с установлением династии Саргона (III тысячелетие до н.э.), в империи инков, подчинившей другие кечванские племена (XIII -XV вв. н.э.), у скифских племен, объединенных царем Атеем (конец V в. до н.э.).

В Древней Греции объединение племен Аттики также сопровождалось межплеменной борьбой, но завершилось не путем установления деспотической власти, «дарившей» народу право, а установлением демократических порядков, распространенных на все свободное население. В русской истории летописное сказание о призыве варягов «володеть нами» также связано с преодолением междоусобиц между родовыми общинами, не имевшими общего «наряда», то есть правительственного начала для всех родов.(6)

Наконец, государственное объединение племен способствовало и правовой защите их интересов во внешнеполитических связях с населением других государств. Издревле вырабатывались способы дипломатических церемониалов, представительства соседних держав, заключения межгосударственных союзов, таможенных правил и сборов и т.д. Чем шире и стабильнее становились такие связи, тем больше отношения мира вытесняли военные набеги и угрозу завоеваний. Поэтому с процессами становления государственности и юридического внутригосударственного права возникают пока зачаточные, но постепенно развивающиеся нормы и отношения международного права.(7)

3. Проблемы происхождения права с точки зрения различных теорий

3.1 Англо-американские юридические и антропологические теории

Процессы происхождения и ранней истории права изучают, как известно, многие общественные науки: история первобытного общества и древнего мира, теория и история права, социология права, этнография, юридическая этнография (этноюриспруденция), социальная и юридическая антропология.

Что касается теории права и государства, то пути решения соответствующих проблем здесь определены юридико-позитивистской методологией, точнее, этатистским позитивизмом в Европе и реалистической либо аналитической юриспруденцией в США и Англии. Юридический позитивизм устанавливает сущностную связь между государством и правом на понятийном уровне, исследует право инструментально и функционально как этатическое явление, а феноменологию государства делает принципом объяснения реальностей права. На протяжении почти двух столетий в юридической науке, русской и зарубежной, воспроизводятся юридико-позитивистские "аксиомы": "государство предшествует праву исторически и логически", "право есть функция государства, и потому логически оно немыслимо без государства и до государства". Юрист-позитивист никакого права, не исходящего от государства, не признает; проблемы первобытного общества, где не было еще государства, его не интересуют. Его позицию в противоположность юридическому плюрализму, о котором мы будем говорить ниже, можно назвать политико-монистической, потому что сущность права и его происхождение жестко связываются с наличием зрелых политических структур государства, а право, созданное государством, считается единственно возможной правовой системой в обществе.

Общий взгляд на историю права, утвердившийся в XIX в. и в принципе не изменившийся до сих пор, является эволюционистским. Древние и последующие по времени правовые системы, включая современные, представляют право как единое явление истории и культуры. Первые ученые-юристы, обратившиеся к проблемам первобытности, считали возможным, говоря словами А. Поста, "открыть общую историю развития человеческого права, которая равно приложима ко всякому органическому образованию, возникшему в среде человеческой расы". "Множество обычаев - именно юридических обычаев - с удивительной однообразностью повторяются у всех народностей земного шара, и для множества из них совершенно исключена возможность, чтобы они путем рецепции попали туда, где мы их встречаем. Человеческий дух творит в области права с изумительной общей для всего человечества закономерностью, которая ставит вне сомнения господство всеобщих железных естественных законов"(8).

Некоторые юристы, стоявшие на позициях социологического эволюционизма (А. Кокурек, Д. Вигмор и др.), полагали даже, что в начале человеческой истории существовало некое единое общечеловеческое право, из которого потом разрослось ветвистое древо правовых систем разных времен и народов.

Более мощное эволюционистское направление (Э. Тэйлор, Л. Морган, Г. Мейн, А. Пост, М. М. Ковалевский и др.) представляет историю права как разновременное, параллельное развитие правовых систем согласно общим закономерностям социальной эволюции, проявляющимся вследствие единообразия человеческой природы и схожести проблем, решаемых на одинаковых стадиях общественного развития. История права всегда повторяется, и те самые стадии, которые были достигнуты на Востоке много тысячелетий назад, в других частях мира достигаются позднее или в наше время. Полагают, например, что Кодекс Хаммурапи (1914 г. до н.э.) представляет стадию, которой Рим достиг в 196 г. до н.э., Англия - около 1250 г. н.э., а Абиссиния только сегодня. Признание общечеловеческих критериев оценки развитости права дает возможность, исходя из идей единства человеческого рода, восхождения культуры по ступеням прогресса, выделять исторические этапы правого развития и соответствующие им типы правовых систем. В зависимости от стадии и с переходом от относительно простого к более сложному состоянию общества право принимает определенные новые черты, отличающие зрелую правовую систему от примитивной. Общества, находящиеся на одинаковых стадиях развития, имеют однотипные правовые системы. Их основные тенденции и институты, не представляя собой каких-то универсальных образцов правовой эволюции, тем не менее, демонстрируют очевидное сходство и подобие.

Отношение к праву древних народов как "примитивному" установилось в прошлом веке. В том, что большинство традиционных культур, систем и институтов в различных регионах мира попали с легкой руки эволюционистов в разряд "примитивных", нередко усматривают проявление "европоцентризма", отождествления понятий "человеческая цивилизация" и "западная цивилизация".

Остановимся на некоторых определениях права, разработанных английскими и американскими юристами на основе или с учетом материалов по древним культурам. Как и европейский юридический позитивизм, аналитическая юриспруденция, юридический реализм и другие направления юридической мысли Англии и США устанавливают высокий предел развитости общества, в котором могут возникать и функционировать правовые институты. "Примитивное право", утверждал Е. Хартлэнд, существовало задолго до писаных законов, регулируя отношения в низших культурах, сделавших еще очень незначительный прогресс. Так как люди должны были кооперироваться, заботиться о гармонии во взаимоотношениях, что, в свою очередь, предполагает "некоторый тип рудиментарной регуляции", то ответом на эту потребность является древний обычай. Совокупность обычаев и есть "примитивное право", простейшее образование, изучение которого мало что дает для познания цивилизации. Оно замечательно лишь тем, что представляет поистине всю целостность обычаев племени. Точно так же как имя на низшей стадии культуры есть часть самого индивида, примитивное право есть существенная часть племени. Каждый его институт одинаково освящен длительным применением, религией и инстинктивным повиновением членов племени. "Право есть проявление племенной жизни, такое же нераздельное, как и сама жиз