Скачать

Франчайзинг в России

Содержание

Введение. 2

1 Франчайзинг как экономическая категория. 5

1.1 Франчайзинг – понятие, цели, задачи, основные направления применения  5

1.2 Возможности использования мирового опыта. 11

2 Франчайзинг в России. 18

2.1 Основные направления применения франчайзинга в России. 18

2.2 Проблемы, возникающие при применении франчайзинга на современном этапе  27

2.3 Необходимость реформирования законодательства. 31

Заключение. 35

Список использованной литературы.. 37

Введение

В наше время, ни у кого уже не вызывает сомнения тот факт, что экономическая политика России за последнее десятилетие подвергнута значительным изменениям. Масса экономико-правовых нововведений в значительной степени улучшает некогда недостаточно развитый способ управления экономикой в целом и способствует вырабатыванию новых подходов и принципов хозяйственных (предпринимательских) взаимоотношений. Среди лавины западных (европейских или американских) договорных моделей, хлынувших на неискушенного российского предпринимателя, набирает популярность франчайзинг, называемый «в Отечестве» коммерческой концессией.

Перечень наиболее известных компаний, существующих на российском рынке благодаря коммерческой концессии, внушителен: Мак-доналдс, Пицца-хат, Кока-кола, Пепси-кола, Баскин Роббинс, Русское бистро, Ростикс, Патио-Пицца, T.J.I. Friday's и многие другие, что неудивительно, поскольку показатель успеха предприятий, практикующих франчайзинг, достигает 75 – 95 процентов в зависимости от сферы деятельности.

Франчайзингу изначально повезло больше, чем, например, лизингу, поскольку законодатель выделил коммерческую концессию в отдельный вид договора, достаточно подробно зафиксировав его основные положения в особой 54 главе Гражданского кодекса РФ.

Выделение договора коммерческой концессии (франчайзинга) в отдельную главу ГК обусловило широкое обсуждение этого финансового инструмента в научных кругах. Вопросы правового регулирования договора коммерческой концессии обсуждаются во всех комментариях к Гражданскому кодексу РФ, а также в учебных пособиях по гражданскому праву. Наиболее широко данное понятие рассмотрено в учебном пособии «Гражданское право. Часть вторая» под ред. В.П.Мозолина, учебном пособии С.П.Гришаева «Интеллектуальная собственность», а также в Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации под ред. О.Н.Садикова. Кроме того, значительный интерес представляет монография М.И.Брагинского и В.В.Витрянского «Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг». Заслуживает внимания монография Джона Вон Эйкена «Франчайзинг: ответы эксперта на 17 самых популярных вопросов о покупке франшизы», монографию С.А.Сосны и Е.Н.Васильевой «Франчайзинг. Коммерческая концессия».

Целью курсовой работы является анализ возможностей использования мирового опыта применения франчайзинга в современной России. Для достижения поставленной цели в работе решены следующие задачи:

дано понятие франчайзинга, раскрыты его основные положения;

раскрыты основные направления применения франчайзинга в России;

показаны проблемы, возникающие при применении франчайзинга на современном этапе развития законодательного регулирования франчайзинга;

рассмотрены возможности использования мирового опыта применения франчайзинга в современных российских условиях;

показана необходимость реформирования действующего российского законодательства.

Таким образом, объектом исследования в курсовой работе является франчайзинг, предметом – целесообразность и возможности использования франчайзинга на современном этапе развития России.

Теоретическая значимость курсовой работы проявляется в систематизации проблем использования франчайзинга в России, выявлении их причин.

Практическая значимость курсовой работы выражена в предложении утверждения Федерального закона «О франчайзинге», принятие которого позволит решить большинство проблем, имеющихся в настоящее время.

1 Франчайзинг как экономическая категория

1.1 Франчайзинг – понятие, цели, задачи, основные направления применения

Среди контрактных форм в сфере инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в РФ.

Корни франчайзинга усматривают в эпохе Средневековья, когда король предоставлял своим баронам какие-то привилегии (например, право собирать налоги на отдельных территориях) в обмен на определенные услуги с их стороны. Однако бурное развитие и распространение франчайзинга как способа ведения бизнеса относится ко второй половине XX в. и связано с переходом большинства промышленно развитых стран от эпохи индустриальной к постиндустриальной, открывшей новые схемы организации бизнеса. Но только в начале 90-х гг. прошлого века новые тенденции в экономическом развитии России привели к использованию франчайзинга в деятельности российских предпринимателей.

Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособных (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других объектов имущественных прав (коммерческая информация и др.) для осуществления франчайзи предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь, франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять иные обязательства, установленные договором.

Исходя из общего определения договора франчайзинга и практики его применения в международной торговле, договор франчайзинга характеризуется следующими основными признаками:

- представляет собой вид предпринимательской сделки, вследствие чего его сторонами могут быть лишь коммерсанты (предприниматели);

- является взаимообязывающим договором, т.е. права и обязанности по данному договору возникают как у франчайзера, так и у франчайзи;

- рассматривается как комплексный договор, совмещающий в себе элементы пользования правами на интеллектуальную собственность, оказания услуг, купли-продажи, отношений товарищества (партнерства);

- вследствие своего предпринимательского характера является возмездным;

- представляет собой, как правило, срочную сделку;

- характеризуется только ему присущим предметом сделки, которым является «деловой комплекс» - система осуществления предпринимательской деятельности, включающая в себя права на интеллектуальную собственность - фирменное наименование, товарный знак, ноу-хау, коммерческую тайну и иные промышленные права, а также авторские права и информацию, позволяющую определенным способом производить или продавать товары или оказывать услуги потребителям;

- не является в чистом виде меновой сделкой, т.е. хотя интересы его сторон и противоположны, однако присутствует общая заинтересованность франчайзера и франчайзи в успешном осуществлении договора (особенно в случае выплаты вознаграждения в виде процента от полученной франчайзи прибыли)(1).

С принятием части второй ГК РФ(2) договор коммерческой концессии был выделен в самостоятельный вид, поскольку ему присущи черты, отличные от других гражданско-правовых договоров. Его регулированию посвящена гл. 54.

Предметом договора коммерческой концессии является передача (предоставление) правообладателем для использования в предпринимательской деятельности пользователем комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Однако по данному договору могут быть переданы только те права на использование объектов промышленной собственности, на которые получены охранные документы, подтверждающие право правообладателя на данные объекты.

По договору коммерческой концессии исключительные права передаются в комплексе, их не может быть менее двух. Так, в комплексе передаваемых пользователю по договору прав обязательно присутствуют фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение (иначе согласно ст. 1027 ГК РФ договор признается недействительным), а также коммерческая информация, в том числе ноу-хау.

Договор франчайзинга как разновидность договора коммерческой концессии, по мнению М.И. Кулагина, используется в основном с целью создания системы распределения товаров(3).

В рамках франчайзинговой сети происходит постоянное усовершенствование технологий и способов ведения предпринимательской деятельности. В.Д. Рудашевский и М.А. Фурщик выделили этапы развития, которые проходят большинство франчайзинговых систем(4).

Договор коммерческой концессии подлежит обязательной государственной регистрации (ст. 1028 ГК РФ), а в случаях когда по договору передаются объекты промышленной собственности, он, как и лицензионный договор, регистрируется в Патентном ведомстве РФ.

Договор коммерческой концессии предполагает передачу правообладателем принадлежащих ему прав на объекты исключительной собственности пользователю на определенный срок (т.е. в пользование или в аренду), и в этом договоре используются отдельные элементы, присущие арендным правоотношениям. Однако по договору коммерческой концессии передача имущества контрагенту не производится. Речь идет лишь о предоставлении права на использование этих прав. Кроме того, в силу специфики результатов интеллектуальной собственности возможность фактического использования этих объектов не обусловлена их передачей другому лицу. Такая возможность, по мнению В.В. Витрянского, имеется для каждого(5).

Некоторые авторы отмечают сходство деятельности пользователя по договору коммерческой концессии с функциями торговых посредников – агентов, дилеров, дистрибьюторов, комиссионеров, маклеров и других лиц, действующих на основе договоров комиссии или агентирования, предусматривающих комплекс мер по продвижению товаров продавца на рынок через своего контрагента(6).

Некоторые авторы рассматривают договор коммерческой концессии как договор простого товарищества (или совместной деятельности) (гл. 55 ГК РФ), указывая на особый характер взаимоотношений, согласованное управление, особый порядок расчетов(7).

Общими для этих договоров является возможность внесения в качестве вклада (по договору о совместной деятельности) или передача (по договору коммерческой концессии) нематериальных благ.

По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет пользователю комплекс исключительных прав (например, товарный знак, фирменное наименование, право на охраняемую коммерческую информацию), а также профессиональные знания, ноу-хау. Деловая репутация правообладателя по договору не передается, она лишь влияет на стоимость передаваемых по договору прав.

Оба эти договора могут заключаться на определенный срок или без указания срока (на неопределенный срок). Причем по договору коммерческой концессии пользователь, добросовестно исполнявший свои обязанности по договору, имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок (ст. 1035 ГК РФ). Поскольку договор простого товарищества предполагает совместную деятельность товарищей, его исполнение носит длящийся, часто не определенный по времени, характер. Договоры коммерческой концессии также носят долговременный характер и рассчитаны на продолжительное сотрудничество сторон.

Для договора простого товарищества решающее значение имеет обязательство сторон достичь совместными действиями общую цель (извлечение прибыли или достижение иной общей цели – ч. 1 ст. 1041 ГК РФ). Выгода для каждого участника образуется от самой совместной деятельности, а не от взаимного, встречного предоставления друг другу материальных благ. Вместе с тем совместная деятельность - не самоцель для товарищей, это средство для достижения желаемого результата, общей для всех участников цели.

Стабильность состава играет важную роль и во франчайзинговых отношениях. Совместная деятельность, основанная на договоре коммерческой концессии (франчайзинга), представляет собой эффективную форму предпринимательской деятельности, в ходе которой одна из сторон прилагает все усилия к тому, чтобы реализовать опыт, знания, использовать технические новинки и деловую репутацию другой стороны.

Для этих договоров характерен высокий уровень ответственности сторон. Это объясняется тем, что сторонами этих договоров являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации.

Если сравнивать понятия «франчайзинг» и «товарищество», то и между ними можно отметить некое сходство. В частности, в настоящее время все больше термином «товарищество» обозначается не только и не столько договор, сколько некое объединение самостоятельных субъектов, чаще всего наделенное собственной правосубъектностью и имеющее свои интересы. Франчайзинг также предполагает объединение большого числа пользователей (франчайзи), связанных с «головной», «родительской» компанией, т.е. с правообладателем (франчайзером), на основе заключаемых между ними договоров. Это своего рода «сеть», форма стратегического альянса, функционирующая по единым принципам, под общей торговой маркой и использующая единые схемы и методы управления и организации своей деятельности.

Таким образом, совместная предпринимательская деятельность может строиться на двух правовых конструкциях, содержащихся в части второй ГК РФ, а именно на основе договора коммерческой концессии или договора о совместной деятельности (простого товарищества)(8).

В рамках договора коммерческой концессии стороны имеют, как правило, противоположные интересы, разные права и обязанности. Каждый из них стремится к извлечению максимальной прибыли за счет контрагента.

Вместе с тем получение выгод от совместной деятельности в рамках простого товарищества возможно лишь в случае заключения товарищами договоров с третьими лицами, т.е. когда эта совместная деятельность каким-либо образом реализуется вовне. В связи с этим Г.Ф. Шершеневич отмечал, что договор товарищества «не служит сам себе целью, как это замечается в отношении других договоров, например купли-продажи, займа, но имеет своею задачею заключение других договоров(9)».

В договоре коммерческой концессии можно увидеть отдельные условия, присущие лицензионному договору (предоставление права на использование исключительных прав); договору простого товарищества (сотрудничество правообладателя и пользователя, направленное на достижение общего результата); договору комиссии и агентскому договору (совершение пользователем сделок и иных юридических и фактических действий, способствующих удовлетворению интересов правообладателя) и иным гражданско-правовым договорам.

Однако, несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора. Это значит, что при отсутствии среди норм, содержащихся в гл. 54 ГК РФ, специальных правил, регулирующих правоотношения, вытекающие из договора коммерческой концессии, исключается применение каких-либо иных норм, предназначенных для регламентации других договорных форм(10).

1.2 Возможности использования мирового опыта

Для привлечения ресурсов крупных предприятий можно использовать получившую широкое применение на Западе и дающую значительный экономический эффект систему контрактных отношений крупных и мелких фирм – франчайзинг (также используют термин «франшиза»). Мировая практика доказала, что франчайзинг – один из эффективнейших способов развития бизнеса для фирм, уже добившихся успеха и желающих развиваться дальше. С другой стороны, франчайзинг – это наилучшая возможность организовать очень надежное собственное дело для мелкого предпринимателя, начинающего бизнесмена, даже для человека, никогда не занимавшегося бизнесом.

Отдельное законодательство о франчайзинге принято лишь в некоторых странах мира. По мнению экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности, с правовой точки зрения франчайзинг в достаточной степени регулируется договорным правом, поэтому для его развития не требуются особые законы и специальные регулирующие структуры(11).

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются гл. 54 ГК РФ, которая называется «Коммерческая концессия». Термин «франчайзинг» и «франшиза» в ГК РФ не употребляется. Следует отметить, что ведущие специалисты по франчайзингу в развитых странах резко критикуют сам факт появления гл. 54, считая, что наличие строгих, не всегда оправданных регламентаций будет сдерживать развитие франчайзинга в России, особенно международные контакты(12). Тем не менее вслед гл. 54 ГК РФ было принято несколько нормативных актов, касающихся франчайзинга: Постановление Госкомстата РФ от 4 ноября 2002 г. №209 «Об утверждении Инструкции по заполнению формы федерального государственного статистического наблюдения №1 – лицензия «Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)(13)», Приказ МНС РФ от 20 декабря 2002 г. №БГ-3-09/730 «О регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)(14)». В настоящее время эти правовые акты утратили свою силу.

Определение договора коммерческой концессии, содержащееся в ст. 1027 ГК РФ, в целом соответствует пониманию франчайзинга, сложившемуся в мировой практике. Правообладатель (франчайзер) предоставляет пользователю (франчайзи) право использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, своего рода триаду прав: действовать под фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением правообладателя; использовать товарные знаки, торговые марки, знаки обслуживания и другие средства индивидуализации правообладателя; пользоваться принадлежащей правообладателю охраняемой коммерческой информацией(15).

Права могут предоставляться в различном объеме, в связи с чем выделяются два вида франчайзинга:

- дилерский, при котором мелкая фирма торгует продукцией головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;

- корпоративный, когда помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.

Система сотрудничества в форме франчайзинга выгодна обеим сторонам. Малое предприятие получает следующие преимущества по сравнению с предприятиями, ведущими свое дело в одиночку(16):

- возможность начать собственное дело: франчайзи не работник франчайзера, а владелец собственного бизнеса. Он покупает этот бизнес по договору франчайзинга;

- готовая рыночная ниша: франчайзи покупает готовый бизнес, завоевавший определенную нишу на рынке, зарекомендовавший себя с положительной стороны, опробованный всесторонне франчайзером. Таким образом, франчайзи покупает гарантированно надежный бизнес;

- торговая марка: франчайзи покупает право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным знаком или стилем. Клиент по внешним признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, франчайзера или франчайзи;

- реклама: наличие торговой марки дает возможность пользоваться всей мощью рекламы этой торговой марки. Таким образом, франчайзи получает возможность рекламировать свой товар с помощью гораздо более масштабной рекламы, чем обычные малые предприятия;

- помощь: франчайзер передает франчайзи комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения дела и проводит курс обучения для того, чтобы франчайзи мог в самые кратчайшие сроки начать свой новый бизнес. В процессе работы франчайзер обеспечивает необходимые консультации и совместное решение возникающих проблем;

- финансирование: бизнес в форме франчайзинга во всем мире считается более надежным по сравнению со свободным малым предпринимательством в связи с тем, что этот бизнес уже хорошо опробован и является частью системы или цепи франчайзинга. Кроме того, франчайзер, являясь заинтересованной стороной, может быть гарантом при получении кредитов или лизинга. Вот почему банки, лизинговые компании, другие финансовые кредитные организации более охотно работают с франчайзи;

- снабжение: обычно франчайзер предоставляет возможность приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие возможности делают систему снабжения надежной и выгодной.

Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия могут столкнуться и с определенными проблемами:

- необходимость учета интересов франчайзера и других держателей акций;

- необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя;

- обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра;

- выкуп (по требованию франчайзера) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях малое предприятие.

К сожалению, франчайзинговая система финансирования МП с трудом прививается на российской почве. Можно выделить четыре основные причины, по которым франчайзинг не получил распространения в нашей стране:

- традиционное уклонение от уплаты взносов (платежей) филиальными предприятиями (франчайзи);

- несоблюдение технологии;

- ухудшение качества продукции;

- мизерное количество известных отечественных марок продукции.

К тому же в нашей стране отсутствует должная культура предпринимательских отношений.

С 1995 г. на российском рынке появилось несколько десятков зарубежных и российских компаний, работающих с применением системы франчайзинга: «Баскин Роббинс», «Сабвей», «АльфаГрафикс», «Кока-Кола», «Мистер Дорз», «Грильмастер» и др. Широко известны печатные салоны «XEROX», которые были открыты во многих регионах России и странах СНГ.

Особенностью российского франчайзинга стала его распространенность в форме представительств почти исключительно иностранных фирм – «Баскин Роббинс», «Ростикс», «Макдональдс», «Фуджи», «Кодак» и др. При этом значительная его часть концентрируется в общественном питании, а также в сфере обслуживания населения. Но есть и примеры отечественного франчайзинга – торговый знак «Довгань», кафе «Русское бистро», которые, к сожалению, не всегда успешно конкурируют с западным бизнесом. Еще реже франчайзинг распространен в промышленности, например «ЛУКОЙЛ(17)».

На сегодняшний день большинство иностранных франчайзеров в России работает в системе быстрого обслуживания. Результаты деятельности совершенно разнородны, но отнюдь не из-за недостаточно широкого признания потребителями. Зачастую такие факторы, как сложности в отношениях между франчайзером и франчайзи из-за несовершенства правовой базы, приобретение или аренда помещения, расходы на строительство и развитие, а также поиск партнеров, замедляют развитие этих франшизных предприятий.

В последние годы наблюдается интенсивное развитие отечественных франчайзинговых предприятий, которые многое почерпнули из опыта западных франчайзеров. Среди основных отечественных франчайзеров следует отметить «Ростикс», «ЛУКОЙЛ», «Эконика-обувь» и др. Развитие отечественных франчайзинговых предприятий может стать наиболее успешной и плодотворной сферой роста франчайзинга из-за культурной и общественной приемлемости продукции или услуг, а также знания российскими предпринимателями местных особенностей. Крупные супермаркеты типа ТД «Перекресток», «Копейка», «Пятерочка» начали работы по расширению своего бизнеса на основе франчайзинга.

Одним из факторов, сдерживающих развитие франчайзинга в России, является ограниченный доступ к финансовым ресурсам. Оценивая ситуацию в общем, можно заметить, что лишь немногие российские банки понимают концепцию франчайзинга или знакомы с возможностью снижения риска непогашения задолженности по кредиту, которые он предлагает. Наряду с этим банки не располагают достаточным опытом предоставления кредитов для малых предприятий, работающих на условиях франшизы.

Сама суть франчайзинга предусматривает мощную систему обучения малому бизнесу. Ни в одном университете предприниматель не получит такого качественного практического обучения со стороны опытных, заинтересованных в успехе своих «учеников» преподавателей, как в учебных центрах франчайзеров.

Развитие международного франчайзинга влечет за собой инвестирование значительных иностранных капиталов в российскую экономику.

По неофициальным данным американских экспертов, даже современная начальная стадия развития российского международного франчайзинга характеризуется иностранными инвестициями в объеме более 600 млн. долл. США.

В феврале 1996 г. руководителями ряда малых предприятий и организаций, содействующих развитию малого бизнеса, была учреждена Российская ассоциация развития франчайзинга (РАРФ). Ассоциация оказывает помощь потенциальным франчайзерам – российским фирмам, хорошо развившим свое дело и нуждающимся в дальнейшем его расширении, зарубежным франчайзерам, готовым развивать свое дело в России, потенциальным франчайзи, в роли которых выступают малые предприятия.

Поскольку РАРФ является общественной организацией, ее возможности довольно ограничены. Для того чтобы коммерческие компании – франчайзеры, франчайзи, а также различные организации могли способствовать развитию франчайзинга в России, инициативная группа, состоящая из представителей российских и зарубежных франчайзеров, а также РАРФ создали в 1999 г. новую ассоциацию под названием «Российская ассоциация франчайзинга» (РАФ).

Главными направлениями работы обеих ассоциаций являются:

- представление и защита интересов предпринимателей – участников системы франчайзинга в органах законодательной и исполнительной власти;

- содействие разработке и реализации федеральных, региональных и отраслевых программ развития и поддержки франчайзинга;

- обучение предпринимателей, желающих работать в системе франчайзинга;

- консультации по всему спектру вопросов работы в системе франчайзинга;

- информационно-посредническая помощь, поиск партнеров;

- организация выставок, семинаров;

- организация международного франчайзинга(18)».

2 Франчайзинг в России

2.1 Основные направления применения франчайзинга в России

Коммерческая концессия является новым правовым институтом для гражданского права Российской Федерации. Отношения коммерческой концессии были урегулированы в российском законодательстве только с принятием части второй Гражданского кодекса РФ. Определение договора коммерческой концессии содержится в п. 1 ст. 1027 ГК РФ. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д.

В договоре коммерческой концессии присутствуют и элементы лицензионного договора – в части использования пользователем прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации правообладателя.

Предмет договора коммерческой концессии сформулирован в определении этого договора и в п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Согласно определению договора, предметом его выступает комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование, коммерческое обозначение, на охраняемую коммерческую информацию, право на товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Российское законодательство охраняет исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности целым пакетом законов и принятыми в соответствии с ними подзаконными актами. Все эти документы предусматривают порядок признания прав на результаты интеллектуальной деятельности за правообладателем, охрану и систему мер защиты этих прав в случае их нарушения.

В определении договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет договора, описан не полностью. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности по законодательству являются исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в бизнесе.

В предмет договора могут входить права на коммерческую информацию, включающую опыт по организации соответствующего бизнеса (предпринимательской деятельности). Гражданско-правовую охрану коммерческой информации обеспечивает ст. 139 ГК РФ – как коммерческую тайну, секрет производства, ноу-хау.

Гражданский кодекс РФ устанавливает условия, при наличии которых на коммерческую информацию распространяется гражданско-правовая охрана. Прежде всего, информация должна иметь действительную или потенциальную коммерческую ценность для рыночного оборота и не должна быть известна третьим лицам – в этом и заключается ее ценность. К информации не должно быть свободного доступа на законном основании, и обладатель информации обязан принимать меры к охране ее конфиденциальности.

Правообладатель, передавая по договору комплекс исключительных прав, индивидуализирующих его бизнес, фактически разрешает использовать свою деловую репутацию. Однако она по договору не отчуждается, так как неразрывно связана с правообладателем и обычно учитывается при согласовании цены договора. Репутация – приобретенная общественная оценка, создавшееся общее мнение о качествах, достоинствах и недостатках(19). Деловая репутация юридических лиц – одно из условий их успешной деятельности(20). Гражданско-правовая охрана деловой репутации определяется ст. 152 ГК РФ. Применительно к договору коммерческой концессии деловая репутация правообладателя дополнительно защищена сформулированными императивно в ст. 1032 ГК РФ обязанностями пользователя. В целях поддержания деловой репутации правообладателя пользователь обязан соблюдать инструкции и указание правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав. Пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Кроме этого, пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации по договору коммерческой концессии.

Особенность договора коммерческой концессии заключается в том, что предмет договора сформулирован столь широко, что отдельные использованные в нем понятия в законодательстве не определены. Так, в п. 1 ст. 1027 ГК РФ в качестве средства индивидуализации правообладателя наряду с фирменным наименованием правообладателя указывается коммерческое обозначение правообладателя. Российское законодательство не содержит определения «коммерческое обозначение». В литературе высказывается мнение, что коммерческое обозначение «представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности(21)), например «Мерседес» или «Кока-кола(22)». Можно заключить, что коммерческое обозначение – это некое обозначение, помимо товарного знака, фирменного наименования.

Однако в Парижской конвенции по охране промышленной собственности предусмотрен только специальный порядок охраны товарного знака в силу признания его общеизвестным товарным знаком, но нигде не упоминается о коммерческом обозначении. Товарный знак признается общеизвестным, если он «по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами настоящей Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов» (п. 1 ст. 6 bis). Товарный знак, общеизвестный он или малоизвестный, должен выполнять основную функцию: позволять потенциальному покупателю отличить конкретный товар от аналогичных. Международное бюро ВОИС в публикациях определяет товарный знак так: «Товарный знак представляет собой любое обозначение, которое индивидуализирует товары данного предприятия и помогает отличить их от товаров его конкурентов(23)». В одной из редакций ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 №3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров(24)» говорилось: «Товарный знак и знак обслуживания... – это обозначения, способные отличить соответственно товары и услуги... одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц». После внесения изменений и дополнений в указанный Закон формулировка изменилась: «Товарный знак и знак обслуживания... – обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг... юридических или физических лиц».

Если же знак признан компетентным органом государства общеизвестным, то от этого он не приобретает иных функций и не становится коммерческим обозначением. Более того, общеизвестность товарного знака, длительное его использование, введение во всеобщее употребление могут грозить утрате его различительной способности, в силу того что с товарным знаком будет ассоциироваться определенный вид товара. Такие примеры имеются: джинс как вид ткани, рубероид как покрытие, майонез как соус, ксерокс как вид копировального аппарата.

В результате трансформации товарного знака в обозначение для товаров определенного вида коммерческим обозначением товарный знак также не становится – по причине того, что он теряет свои различительные функции. Тогда права на знак у правообладателя могут прекратиться, и он будет не в силах запретить другим лицам использовать название всеобщего обозначения товара определенного вида. Поэтому правообладатель не сможет и передавать по договору права на такое обозначение.

Примененное в п. 1 ст. 1027 ГК РФ понятие («коммерческое обозначение») не является функционально самостоятельным. Оно не имеет содержания и не выражает устоявшегося понятия в области прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), как, например, термины «товарный знак», «знак обслуживания» (в том числе и общеизвестный), «фирменное наименование» и др.

Пер