Скачать

Религиозные правовые системы

Факультет юриспруденции.

Дисциплина:

«Теория государства и права»

Курсовая работа на тему:

«Религиозные правовые системы».

Выполнил:

студент первого курса

группы ДБЮ-102

Рабаданов Ислам.

МОСКВА

2001 год

Типология правовых систем.

На сегодняшний день в мире существует множество правовых систем, каждая из которых обладает отличиям характерными только этой системе. Само понятие «правовая семья служит для обозначения нескольких правовых систем со сходными юридическими признаками, и это сходство является результатом их совместного исторического и логического развития.

Западные компаративисты отрицают типологию правовых систем только по типу их классовой сущности. Они при классификации используют самые разные факторы, такие как этические, расовые, географические, религиозные юридической техники стиля права и другие. И как следствие возникает множество классификаций. Однако самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная французским ученым Давидом. Эта классификация основана на сочетании двух критериев:

1) идеологии, включающих в себя религию, философию, социальные и экономические структуры.

2) Юридической техники, которая включает в себя в качестве основной составляющей источники права.

Давид предложил идею трихотомии – выделения трех систем (или семей): Романо-германской, англосаксонской, или англо-американской, и социалистической. К ним примыкает остальной юридический мир, включающий в себя 4/5 планеты, который получил название «Религиозные и традиционные правовые системы».

Давид выдвинул еще одну классификацию получившей название концепции «западного права», в которой выделяются романо-германскаю и англосаксонские системы. Эта идея была выдвинута им в1950 г в своей книге «Элементарный курссравнительного гражданского права». Но впоследствии он отошел от этой теории и стал придерживаться концепции трихотомии.

Еще одна классификация была предложена учеными К. Цвейгером и Г. Котцем. В этой классификации за основу берется критерий «правового стиля». «Правовой стиль» складывается, по мнению ученых, из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы, специфики юридического мышления, своеобразия правовых институтов, природы источников права и способов их толкования, идеологических факторов. На основе этой классификации различают следующие правовые комплексы: мусульманское право, романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, индусское право. Получен почти тот же результат что и у Давида. Но ни в одной из классификации не учитывалась марксистко-ленинская типология права, в основе которой лежит идея общественно-экономической формации (Рабовладельческое право, феодальное, буржуазное, социалистическое).

Советский ученый Саидов полагает, отличие от Давида, К. Цвейгера и Г. Котца, что возможность составить целостное представление о правовой карте мира может дать только единство глобальной марксистко-ленинской типологии и внутритиповой классификации правовых систем.

Отталкиваясь от группы критериев, Саидов различает буржуазный тип права и социалистическое право. В буржуазный тип право, по мнению автора, входят восемь правовых семей: романо-германская, скандинавская, латиноамериканская, правовая семья общего права, мусульманскую, индусскую, семью обычного права и дальневосточная правовая семья. Эти семьи Саидов рассматривает наряду с социалистическим правом. В свою очередь социалистическое право делилось на советскую правовую систему, правовую систему социалистических государств Европы, правовую систему социалистических государств Азии и правовую систему республики Куба, которые, естественно, имеют много общего. Этот подход заслуживает критики, однако надо учитывать, что Саидов работал в жестких рамках идеологии и вряд ли стоит его упрекать за неточные рассуждения.

Таким образом, существует ряд классификации правовых систем, а в этих классификациях ряд семей различного права. Эта работа посвящена религиозным правовым системам и в частности мусульманскому индусскому праву, поэтому подробно рассмотрим именно эти системы.

Мусульманское право.

Мусульманское право это не самостоятельная отрасль права, как, например англо-саксонская правовая система, это одна из сторон религии - ислама. Ислам содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, а во что нет, а шариат предписывает человеку, что делать в тех или иных обстоятельствах. В переводе с арабского шариат означает путь следования, и он составляет то, что принято называть мусульманским правом. Хотя шариат основан на обязанностях человека, в нем достаточно большое место отведено и правам индивидуума, нарушение которых влечет наказание, налагаемое мусульманским судьей.

Источниками мусульманского права являются не только Коран и Сунна. Мусульманскими правоведами за столетия создана обширная доктрина. Мусульманское право применимо только между мусульманами.

В исламе господствует концепция теократического общества, в котором государство выполняет роль служителя церкви. Мусульманские правоведы разработали целую систему права идеального общества, которое когда ни будь должно установиться во всем мире и будет подчинено исламу. Мусульманское право столь тесно связано с религией, что понять его можно, лишь имея хоть минимальное знакомство с исламом. Ислам – как и иудаизм, это религия закона.

Наука мусульманского права имеет два раздела. Она изучает основу (как и, исходя из каких источников, возник шариат) и содержание, то есть решения содержащие нормы мусульманского права. По структуре мусульманское право весьма оригинально. Однако не будем на этом подробно останавливаться и перейдем к основам мусульманского права. Можно заметить что, несмотря на кажущуюся архаичность, мусульманское право может быть применимо и к современным условиям.

Источники мусульманского права.

Мусульманское право имеет четыре источника права. Это, прежде всего Коран – священная книга ислама, Сунна, или традиции связанные с пророком Всевышнего, Иджма, или единое соглашение мусульманского общества, и, наконец, кияс, или суждение по аналогии.

Множественность суждений в толковании шариата и вытекающие из всего этого расхождения лежат в теории источников права (фикха). Однако фикх не был создан основателями теологических и юридических школ. Фикх, как свод правил и законов существовал и до них. Настойчивые усилия теологов были направлены в основном на то, что бы понять этот свод в рамках принципов ислама. С учетом среды каждый регион мусульманского мира внес в этот свод элементы обычая или культуры, которым отличаются идеи каждого из тех, кто станет учителем в области фикха.

Думается, что школы - это результат длительного размышления об этом правовом феномене. Между вторым и четвертым веком по хиджре существовало около дюжины таких школ. Некоторые из этих школ прекратили свое существование. Мусульманский мир суннитов разделился на четыре школы. Шииты и харежиты также имели свои школы, некоторые из них имеют последователей и сегодня.

Первая из суннитских школ - ханефитская школа, основанная учеником школы Куфа в Ираке – Абу Ханифом, родившимся в 80 году хиджры. Эта школа характеризуется относительной рациональностью в методах исследования отдельных предписаниях и большой осторожностью в использовании традиций. Ханефизм проник из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай, и в Центральную Азию. Сегодня он преобладает в Турции, в мусульманских республиках бывшего СССР, в Иордании, Сирии, Афганистане, Пакистане, Индии, Бенгалии.

Вторая по многочисленности суннитская школа – школа Малекита. Ее основатель – Малик Ибн Анас – родился в 93 году хиджры. Школа Малекита считается школой наиболее уважающей обычай Медины, учитывающей общий интерес и законченность религиозного закона. Эта школа была распространена в Египте, Судане, Кувейте, Арабских Эмиратах, Катаре и Бахрейне и на части восточного побережья Аравийского полуострова. Малекизм встречается сегодня и в странах Западной Африки.

Школа хафецитов была создана Эль Хафеи (родился в 150 году). Его теория источников права следует религиозному идеалу, она не основывается на изучении практики. И как следствие ей недостает необходимых понятий для анализа правовой реальности, что не позволяет развивать самостоятельную науку права. Хафецизм имеет сторонников в Палестине, Адене и на юге Аравийского полуострова. С ним можно встретится также и в Пакистане, Египте, Индонезии, Малайзии, на Цейлоне, Филиппинах, Индии и в восточной Африке.

Ханбализм – по имени его основателя Ахмада Ибн Ханбала, родившегося в 164 году – считается одной из наиболее строгих школ в связи с чрезвычайной привязанностью к традициям. Ханбализм распространился после четвертого века, а в Египте появился только в седьмом веке. Сегодня он имеет своих последователей в Саудовской Аравии и в нескольких местностях Ирака и Сирии.

Среди шиитских школ надо упомянуть школу зейдитов – основанную Зеид Бен Али. Эта школа считается наиболее близкой к суннитским школам. Основное произведение Зеида Бен Али – сборник традиций, который рассматривался как первое прочтение хадита до утверждения фикха. Эта школа преобладает в Йемене.

Другая шиитская школа – школа Джа-Фарита, основоположником которой был Саадек Аль Джа, родившийся в 80 году. Ее последователи опираются исключительно на традиции имамов, выходцев из династии пророков. Сторонники этой школы преобладают в Ираке и Иране.

Хотя школы мусульманского права отличаются между собой многими деталями, но их принципы остаются общими. Так, любой может примкнуть к другой школе или потребовать, чтобы суд вершился не по правилам той школы, которая доминирует в данной стране, а совсем другой. Мусульманские теоретики пытаются не только сблизить четыре суннитские школы, но и даже сблизить суннитов и шиитов. Сегодня законодатели в мусульманских странах прибегают к методам эклектики при составлении кодексов, в частности в сфере семейного права.

Основой мусульманского права, как и всей исламской цивилизации, является священная книга мусульман – Коран, состоящий из изречений Всевышнего своему последнему пророку и посланцу Мухаммеду. Коран – несомненно, первый источник мусульманского права. Однако заметно, что содержащиеся в Коране положения юридического характера явно недостаточны для того, чтобы регламентировать все отношения которые возникают среди мусульман, между отдельными фундаментальными учреждениями ислама, которые в Коране даже не упоминаются. Юридические положения Корана можно найти в определенном количестве его правовых строф. Мусульманские авторы различают строфы, которые устанавливают личный статус (их 65), строфы касающиеся «гражданского права» (их 70), строфы уголовно-правового характера (около 30), строфы, регулирующие судебную процедуру (13), «конституционные» строфы (10), строфы, касающиеся экономики и финансов (10) и, наконец, строфы, относящиеся к международному праву (25).

Сунна рассказывает о бытии и поведении пророка, с которого должны брать пример верующие. Сунна - это сборник адатов, то есть традиций, которые касались действий и изречений пророка которые были переданы очевидцами.

Два крупных исследователя ислама – Эль-Бокхари и Мослем – в IX веке проделали большой объем работы, чтобы выяснить действительные изречения пророка. Их работа, а также работа других мусульманских исследователей позволило создать солидную основу для всей мусульманской религии, хотя сегодня вызывает сомнение, все ли собранные изречения действительно относятся к Мухаммеду.

Адаты подразделяются на аутентичные, слабые и хорошие. Для выработки правовых норм использовались только аутентичные адаты. Рассматриваемая как вторичный источник права после Корана, Сунна послужила восприятию норм обычного права, предшествовавших появлению ислама.

Иджтихад. Исламские юристы разработали мусульманское право, стремясь обосновать решения, вытекающие из Корана или из Сунны. Но они не могли абстрактному пониманию феномена права. Впрочем, их задача заключалась в систематизации интеллектуальных методов легитимации (основываясь на исламской религии, практики, более или менее сознательно применявшейся) поисков таких решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из первоисточников – Корана и Сунны, а не в создании теории позитивного права.

Таким образом, это был метод, в котором нуждались компетентные лица (фукаха), поставившие разум на служение религии. Они разработали концепцию иджтихада, что создало теорию о соотношения откровения (Коран – Сунна) и человеческого разума. Применяемые в определенных условиях коллективные права (иджтихад), предназначенные для принятия правового решения, приводят к иджме.

Рассуждения, которые носят индивидуальный характер, возможны только при соблюдении метода кияс (суждении по аналогии). Только тогда рассуждение не останется просто личным мнением (раи), не имеющим юридической значимости.

Иджма, хотя и отвергается некоторыми шиитами, но все равно считается третьим источником мусульманского права. По мнению докторов права иджма используется для углубления и развития легального толкования божественных. Легитимированная своей связью с Кораном и Сунной, иджма приобрела юридическую силу только после смерти пророка и при наличии ряда условий. Различают иджму как четко выраженную, так и предполагаемую, однако сила последней намного ниже.

Для того чтобы норма права была основана на иджме, совсем не обязательно, чтобы вся масса верующих признала ее или чтоб эта норма соответствовала единому чувству всех членов общества. Иджма не имеет ничего общего с обычаем. Требуемое единство – это единство компетентных лиц (фукаха). Их единогласное мнение придает правовому решению силу закона. Коран, Сунна и Иджма – это источники мусульманского права, но это источники разного плана. Коран и Сунна – это основные источники. Исходя из содержащихся в них основных положений, теоретики ислама установили нормы фикха. На сегодняшний день только изредка ученые обращаются напрямую к двум первым источникам мусульманского права. Причем это обращение ограничено рядом вопросов, и трудно представить себе, что еще одна новая теолого-правовая школа может возникнуть в наши дни. Однако, опираясь именно на эти источники, а также на доктрину, специалисты мусульманского права пытаются найти ответ на многие современные вопросы. Так обстоит дело, например, с вопросом о клонировании человека и искусственном осеменении.

Недавние кодификации, которых становится все больше в областях, которые обычно раньше регулировались фикхом, только подкрепляет мнение, сказанное когда-то Сноук-Юргонье и упоминаемое Эдуардом Ламбером: «По удачному выражению Сноук-Юргонье, - пишет Эдуард Ламбер, - иджма в настоящее время представляет собой единственную догматическую основу мусульманского права. Коран и Сунна – это только исторические основы. Современный судья ищет мотивы для решения не в Коране или сборниках традиций, а в книгах, в которых изложены решения освященные иджмой. Кади, который попытался бы толковать своей собственной властью положения Корана или хотел бы сам оценить возможную подлинность адатов, совершил бы такой же противоречащий уважению ортодоксальности акт, как и верующий католик, который хотел бы сам установить смысл церковных текстов, изданных в подтверждение ее догм… Этот третий источник мусульманского права – иджма - имеет исключительно большое практическое значение. Только будучи записанным, в иджму, нормы права независимо от происхождения подлежат применению (Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.).

Обязанные толковать закон мусульманские юристы призывают на помощь рассуждение (кияс). Таким путем они смогли сочетать откровения с разумом человека. Кияс приобретает юридическую силу благодаря Корану и Сунне. Рассуждение по аналогии можно рассматривать только как способ применения и толкования права из-за того, что мусульманское право основано на принципе авторитета. Разрешая кияс, создали возможность рационального толкования; но таким образом нельзя создать фундаментальные нормы, которые по своей значимости и природе можно было сравнить с системой традиционных норм, созданных в X веке. Мусульманские легисты в этом в этом случае отличны от юристов общего права, которые используя различия, создают новые нормы.

Мусульманская доктрина не едина в отношении ценности других источников права, так как с их помощью можно более свободно использовать разум и личное мнение. Однако различия в оценке этих источников скорее формальны, так как на практике все школы опирались на один из этих источников, на истахан (правовое предпочтение), например. Но ни обычай, ни судебная практика не являются источниками права, судью не связывает судебная практика. Многочисленные решения мусульманского судьи не рассматривались мусульманскими юристами в качестве источников права. Решения кади воспринимались как суждения морального плана, которые в дальнейшем могут быть пересмотрены в целях улучшения.

Даже обычай мусульманские юристы формально не причисляют к источникам права, но на практике к нему иногда прибегали для уточнения или дополнения применяемого принципа права или правовой нормы.

В рамках теории источников мусульманского права, возможно, было развитие юридической науки, но по причинам связанным с самой концепцией права ислама любая попытка в этом направлении встречала неодобрение со стороны классических мусульманских юристов. Не допускалось, чтобы основой правового решения становилось личное мнение; точно также сама мысль о том, что тот или иной орган законодательной власти правомочен, регламентировать все сферы общественной жизни, была отвергнута.

Однако надо подчеркнуть приоритет в фикхе, а иногда и предпочтение, отдаваемое судье и его решению, когда речь идет о современных социальных реалиях. И поэтому не стоит удивляться различиям между теорией и практикой. Но в соответствии с теорией никогда не был сделан вывод о возможности не применять в отдельных случаях норму права, установленную фикхом, если она противоречит справедливости и публичному порядку.

Характеристика мусульманского права.

Тот факт, что мусульманское право возникло и развилось в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаичный характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Наиболее важно, однако не это. Главное – глубокая оригинальность мусульманского права по самой ее природе в сравнении с другими правовыми системами вообще и с каноническим правом в частности.

Основанное на Коране мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющим того же источника. Может наблюдаться сходство в решениях по тому или иному вопросу с другими правовыми системами, но это можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в коем случае нельзя говорить о каком либо заимствовании мусульманским правом норм из других правовых систем. Однако можно выдвинуть гипотезу о том, что в определенных условиях на мусульманское право оказали влияние элементы талмудинского права, канонического права восточной церкви и персидского права в период его формирования. Корни мусульманского законодательства и судебной практики ставят перед историком многочисленные и очень интересные проблемы. И влияние мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь.

Мусульманское право, как и право каноническое – это право церкви, право общины верующих. Но этим их сходства заканчивается, и начинаются существенные различия между правом каноническим и мусульманским правом. Мусульманское право, вплоть до мельчайших деталей, - неотъемлемая часть религии ислама. Оно несет на себе характер откровений, как и эта религия; и из этого следует, что нет такой силы в мире, которая могла бы изменить мусульманское право. Тот, кто не соблюдает мусульманское право является грешником, и за свои противоправные действия он будет отвечать на том свете; тот, кто оспаривает мусульманское право является еретиком и он изгоняется из общества ислама. Наконец общественная жизнь не создает иных норм, как норм религиозных, неотъемлемой частью которых является мусульманское право. Всеми вышеперечисленными свойствами мусульманское право отличается от канонического права христианских обществ.

Приспособление мусульманского права к современному миру.

Все, что было сказано выше, может создать впечатление о том, что мусульманское право безнадежно отстало от современного мира. Однако это далеко не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира. Неизвестно точно, между каким количеством человек регулирует отношение мусульманское право. Приведенное Рене Давидом цифра (800 миллионов человек) вызывает сомнения, ибо на то время официальное количество мусульман было как раз 800 миллионов, однако не все они жили в странах с мусульманским правом и законами шариата.

Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Исламской Республики Иран, Пакистана. Гражданские кодексы Исламской Республики Египет (1948), Алжира (1975), Ирака (1951) предлагают судьям восполнять пробелы законодательства, следуя принципам мусульманского права. Конституция Исламской Республики Иран и Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Но эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а так же смелые реформы в сфере частного права, может уживаться с неизменностью мусульманского права?

Мусульманское право неизменно, но в то же время следует отметить и его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорд-канцлера в Англии – вот наиболее очевидные проявление этого развития. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.

Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается неизменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы.

Использование методы напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фикху, принимать новые решения. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы от одной из характерных черт мусульманского права – от его единообразия для любой общины верующих. Но даже то, что обычай не входит в фикх, не означает то, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке с полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешается в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам сохраняет либеральную позицию по отношению к обычаю, несмотря на то, что некоторые обычаи могут даже противоречить мусульманскому праву. Обычаям отведена роль дополнять мусульманское право, регулируя те отношения, которое не урегулированы мусульманским правом.

Мусульманское право предоставляет широкое поле деятельности для свободной инициативы, в том числе и соглашениям. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными. В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака жена может заключить соглашение о возможности расторгнуть брак по своей инициативе, хотя это прерогатива мужа, однако широкое применение таких обычаев вызывает сомнения. Тем не менее, возможность развития мусульманского права путем ввода частных соглашений не теряет своего значения.

Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность – применение юридических стратагем и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате многие законы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова.

Очень распространенным способом приспособления мусульманского права к условиям современного мира является вмешательство господствующей власти. Правитель, будь он хоть парламентом или монархом является не источником, а служителем права. Он, таким образом, не может законодательствовать. Однако он имеет право следить за исполнением законов или правовых норм, и мусульманское право предоставляет ему право издавать регулирующие постановления по исполнению законов. Эти полномочия порой используются весьма широко.

Даже в рамках строгой ортодоксальности влияние правителей весьма широко. Например, они могут предписать судьям, какой из толков следует применить при данных обстоятельствах. Этим путем во многих мусульманских странах женщине было предоставлено право развода по суду на основаниях, предусмотренных различными толками. Благодаря действиям власти запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах имевшем место более пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусульманскому праву.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, которые входят в религиозные рамки, индивидуум может принимать и другие, выходящие за рамки религиозных предписаний. Т6еологи, выступавшие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против действующей власти; их реакция была весьма сдержанной, хотя по прежнему признавались совершенство и превосходство мусульманского права.

Развитие мусульманского права прекратилось в 10 веке, когда отпала возможность толкования. Рене Давид считает, что это произошло «чтобы предотвратить кризис мусульманского мира» (Давид Рене и Жаффре-Спиниози Камилла. Основные правовые системы современности. Москва. Международные отношения. 1996 год. Стр. 321, П. 437.). Позволю себе не согласиться с этим ученым. Мусульманский мир переживал тогда, как минимум не самые плохие времена, и говорить о кризисе неуместно.

Сегодня звучат голоса призывающие возобновить развитие мусульманского права. Это развитие могло бы пойти на пользу мусульманскому праву и еще лучше приспособить его к современным условиям, однако в мусульманском обществе силен консерватизм и подавляющая масса мусульман не желает изменять подход, который существовал веками.

Право мусульманских стран.

Около 1150 миллионов мусульман (данные на 1988 год приведенные мусульманскими организациями из разных стран включая и мусульман в западных и европейских странах) составляют подавляющее большинство в трех десятках стран и значимое меньшинство в других. Однако ни одно из этих государств не руководствуются исключительно мусульманским правом. Повсюду обычай или законодательство вносят либо дополнения, либо исправления в это право, хотя авторитет мусульманского права является бесспорным.

С религиозным мусульманским правом не следует смешивать позитивные правовые системы мусульманских стран, необходимо различать понятия «мусульманское право» и «право мусульманской страны». Как и в христианских странах, гражданское общество в исламе никогда не смешивается с религиозным обществом. Гражданское общество всегда живет под властью обычаев или законов, которые опирались на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль, но могли в тоже время отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принципами и нормами мусульманского права. Даже тогда, когда фикх обладал самым высоким авторитетом, не все его элементы имели одинаковые практическое значение.

Мусульманский идеал – установить сообщества верующих и гражданского общества – никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм судебной организации.

Наряду с судами кади, которые считались единственным легитимным судебными органами, существовали и другие типы судов которые принимали решения на основе примитивных обычаев и регламентов, установленных властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени отступает от строгих норм мусульманского права.

Три значительных феномена имели место в 19 и 20 веках в праве мусульманских стран. Первый из них – вестернизация мусульманского права, затронувшая многие его отрасли. Второй – кодификация разделов, которых не коснулась вестернизация. Третий – упразднение специальных судов, призванных применять мусульманское право.

Мусульманское право всегда признавало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. В течение многих веков это право использовалось властью весьма скромно, но положение резко изменилось в последнем веке в ряде мусульманских государств. Это право применяется настолько интенсивно, что привело к формированию новых отраслей права. Во многих мусульманских странах вестернизированными оказались конституционное право, административное право, уголовное право, трудовое право.

Однако все эти компиляции были тесно связаны с мусульманским правом, в отличие от кодексов, которые были приняты в течение последнего века в мусульманских странах. Если рассмотреть административное, уголовное или трудовое право, то можно заметить что эти кодексы послужили делу рецепции западных концепций. Установившийся таким образом дуализм мог казаться вполне жизнеспособным, до тех пор, пока в различных странах существовали два вида самостоятельных судов для применения двух указанных систем, совершенно противоположных по их принципиальным методам и по своей природе. Одна из этих систем была основана на сравнительном праве и на разуме, другая на аргументации авторитета и вере. И сегодня мусульманское право уступает позиции западному. Многие судьи применяют и мусульманское право, и современное право и во многих странах позиции мусульманских судов ослабляются. Отличие составляет Исламская Республика Иран, где после исламской революции были расширены компетенции исламских судов.

Позитивные правовые системы мусульманских стран в их современном виде различны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции тоже далеко не одинаковы. Исламская Республика Египет, Мали Пакистан, Индонезия различны с многих точек зрения. Общую картину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.

Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками, - советские республики Средней Азии, а также Албания.

В этих государствах основанных на принципах марксизма-ленинизма, ислам не признается государством. В этих странах власть стремится построить общество нового типа, по сути, в этих странах светская власть, и поэтому мусульманское право не применяется судами. Однако, вполне возможно, что принципы ислама тайно соблюдаются местным населением.

Вторую группу составляют Афганистан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива – наиболее типичные представители данной группы. Эти страны формально живут по мусульманскому праву, но на практике применяют нормы обычного права. Обычное право признает превосходство мусульманского права, но часто с ним расходится с ним.

Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право сохранилось только для регулирования отдельных сфер правоотношений, тогда как другие сферы регулируются «современным правом». Эта группа, в свою очередь подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли вышеупомянутое «современное право» выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права Голландского (Индонезия).

Особый случай Судан, где судьям было предписано восполнять пробелы права, основываясь на совести и справедливости. Многие под этим поняли английское право. Однако стремясь сблизится с другими странами французского влияния здесь были приняты кодексы основанные на египетских, однако эта реформа полностью не удалась и ситуация требует дальнейшего вмешательства.

Другой особый случай – Турция, неарабская страна, политически и экономически тесно связана с Западной Европой. Турция занимает особое место среди стран с мусульманским населением. Турция впервые среди мусульманских стран ввела н6овые правила в сфере семейного права, наследственного права и личного статуса, в результате чего Турция отказалась от многоженства, одностороннего разрыва брака со стороны мужа, неравного наследования сыновьями и дочерьми покойного.

Как мы выяснили в результате данной работы, мусульманское право непрерывно изменяется, эволюционирует и интерес к изучению мусульманского права еще долго сохранится и с точки зрения международного и сравнительного права.

ПРАВО ИНДИИ.

Вторую традиционную систему права, которую признает и авторитет которой чтит очень широкое общество, составляет индусское право. Индусское право это не право Индии, так же как и право мусульманское не то же самое, что право мусульманских государств. Индусское право – это право общины, которое в Индии и в других странах Юго-Восточной Азии исповедует индуизм. Так же как и ислам, индуизм обязывает своих последователей, кроме принятия на веру определенных догм, еще и определенному восприятию мира. Это понимание формирует особую структуру общества и особый уклад жизни. Подавляющее число жителей Индии исповедует эту доктрину, которая таким образом играет важную роль в правоотношениях. Вместе с тем сегодня в Индии значительный круг общественных отношений регламентирован общенациональными нормами, основанными на английских понятиях.

Эта работа посвящена религиозным правовым системам, поэтому мы будем рассматривать только индусское право.

ИНДУССКОЕ ПРАВО.

Шаастры. Цивилизация индии отличается от исламской и христианской цивилизации. Для мусульман и евреев основным является принцип Священного писания, согласно которому люди созданы равными, по образу и подобию бога. Индуизм не знает такой фундаментальной западной концепции. Для него человек – это простая абстракция; имеются лишь люди, которые разделены с момента рождения на социальные и иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже свою мораль.

Нормы регулирующих поведение людей той или иной социальной группы изложены в книгах именуемых шаастры. Имеются шаастры трех типов, ибо мир покоится на трех основах и поведение людей можно объяснить тремя движущими силами: Добродетелью, интересом и удовольствием. Шаастры учат людей, как вести себя, чтоб быть угодными богу, - это наука дхарма. Другие шаастры учат, как разбогатеть и искусству руководите