Скачать

Понятие необщедоступной информации. Коммерческая и государственная тайна

Современный период развития нашей страны характеризуется интересом общества в информационной сфере, в обеспечении интересов личности в этой сфере, упрочении демократии, создании правового социального государства, достижении и поддержании общественного согласия, в духовном обновлении России.

Интерес государства в данной сфере заключаются в создании условий для гармоничного развития российской информационной инфраструктуры, для реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина в области получения информации и пользованияею в целях обеспечения незыблемости конституционного строя, суверенитета и территориальной целостности России, политической, экономической и социальной стабильности, в безусловном обеспечении законности и правопорядка, развитии равноправного и взаимовыгодного международного сотрудничества.

Конституция Российской Федерации(1) к основным правам и свободам человека и гражданина относит «право свободно искать, получать, передавать и распространять информацию любым законным способом» (ч.4 ст.29), а также предусматривает ряд других конкретных информационных прав. Но конституционное определение права на информацию, как и регулирование других основных прав и свобод, скорее, отражает их значимость, нежели раскрывает их содержание. На наш взгляд, обеспечение и защита права на информацию нуждаются в специальном правовом регулировании, что, в свою очередь должно основываться на фундаментальных научных исследованиях.

На сегодняшний день из многообразия информации выделяется более двадцати видов открытой информации, однако, определяя ее в качестве самостоятельного объекта защиты, было бы невозможно для государства защитить всю информацию. Для более эффективного решения задач нормотворчества и правовой защиты информации со стороны государства в качестве объекта защиты избрана информация с ограниченным доступом. В своей работе мы рассмотрим два вида информации с ограниченным доступом: коммерческая и государственная тайна.

Тайна как правовое явление стала предметом научного интереса лишь в последние десятилетия. В большинстве исследований рассматриваются отдельные виды тайн, а в немногочисленных работах, к сожалению, делается акцент не на общетеоретическом анализе, а на перечислении и описании многообразия существующих разновидностей тайны.

Очевидным исключением из данного правила является государственная тайна, защищающая не только государственные, но во многих случаях также иные публичные интересы, связанные с благополучием и безопасностью широкого круга лиц.

Для характеристики всякой правовой тайны представляются значимыми сфера действия, характер отношения субъектов тайны к ее предмету, специфика соответствующих общественных отношений и охраняемых тайной интересов, а также особенности обращения субъектов с предметом тайны. Перечисленные аспекты определяют как степень запрета доступа к информации, так и специфику правовой регламентации тех или иных тайн. Об этом, в частности, может свидетельствовать порядок правового регулирования отношений по поводу государственной тайны, вытекающий из высокой значимости запрета на разглашение соответствующей информации и наличия государственных интересов, предполагающих специфическую защиту, что проявляется, в числе прочего, в установлении данного правового режима специальным федеральным законом.

Институт коммерческой тайны имеет в российском законодательстве гораздо более глубокие корни, чем это может показаться на первый взгляд. Правовые нормы, предусматривающие ответственность за разглашение ценной конфиденциальной информации, содержались еще в Уложении о наказаниях 1845 года(2), а Уголовное уложение 1903 года(3) включало в себя целую главу, посвященную ответственности за разглашение различного рода тайн (фабричной, коммерческой и кредитной). Правда, в действие эта глава так и не была введена. Понятие коммерческой тайны в Уложении не раскрывалось, однако Г.Ф. Шершеневич(4) писал, что коммерческая тайна распространяется на купеческие книги, за которыми закон признал принцип неприкосновенности. Вместе с тем, следует заметить, что охрана конфиденциальной информации в дореволюционной России обеспечивалась в основном с помощью норм уголовного права.

С установлением советской власти институт коммерческой тайны исчез из отечественного законодательства, поскольку экономика стала плановой, все предприятия – государственной собственностью, а в этом случае любая конфиденциальная информация, связанная с производством, охранялась исключительно в режиме государственной тайны.

Термин «коммерческая тайна» вновь появлялся в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24 декабря 1990 года №443-1(5).

Под понятием "государственная тайна" стоят огромные финансовые средства и активы, труд множества поколений ученых, учебных заведений, научно-исследовательских институтов, экспериментальных баз, инфраструктура и т.д. Огромных бюджетных вложений требует сегодня разработка научного открытия, это деньги, которые государство отрывает от пенсионеров, детских учебных заведений и другого ради завтрашнего дня, поскольку завтрашнее благополучие неразрывно связано с инвестициями в научно-технический процесс сегодня. Защита государственной тайны является одним из наиболее важных направлений деятельности государственных органов. Вопросы, связанные с государственной тайной, ее охраной, а также проблемы разглашения государственной тайны были актуальны во все времена. Россия тратит огромные бюджетные средства на обеспечение и защиту своей безопасности. Объектом влечения иностранных разведок являются защищаемые государством важнейшие сведения (государственная тайна) о состоянии обороноспособности страны, ее внешнеполитическом, экономическом, разведывательном, контрразведывательном и научно-техническом потенциале. Российская Федерация испытывает давление, в том числе и политических институтов иностранных государств, с целью ослабить контроль за сохранением капиталоемких составляющих государственной тайны.

Актуальность темы исследования заключается в том, что состояние действующего законодательства по вопросу о коммерческой и государственной тайне не является удовлетворительным. На это неоднократно обращали внимание ведущие специалисты. Однако научная критика в данных вопросах сама не совершенна, поскольку не имеет единства точек зрения.

Несовершенство законодательства и доктрины в указанных вопросах позволило нам определить важность исследуемой темы.

Состояние научной разработанности данной темы является

теоретической основой настоящей дипломной работы являются работы таких крупнейших российских цивилистов, как В.П. Грибанов, О.С. Серебровский, В.В. Розенберг, Б.Б. Черепахин, Г.Ф. Шершеневич, А. Б. Агапова, В. И. Булавина, Т. Д, Глебова, А. П. Курило, А. А, Копылов В.А. Малюк, А. А, Фатьянова, А. А. Стрельцова, Д. С. Черешкина, и ряда других ученых.

Научная новизна исследования определяется тем, что она представляет собой исследование практики реализации норм Конституции и действующего законодательства в сфере обеспечения защиты коммерческой и государственной тайны в Российской Федерации. Всесторонне исследуются нормы конституционного права, регулирующие общественные отношения в сфере защиты коммерческой и государственной тайны. Впервые содержательно обоснованы и выдвинуты положения, позволяющие устранить неоднозначность в толковании учеными конституционности порядка отнесения сведений, к государственной тайне, сформулированного в Законе Российской Федерации «О государственной тайне»(6), а также устранить неоднозначность толкования исследователями конституционности содержания ст. 12 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В работе обобщен опыт российского и зарубежного правового регулирования защиты государственной тайны. Проанализированы полномочия и деятельность органов государственной власти Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере защиты государственной тайны. По результатам автором представлены новые разработки и предложений и научно-практических рекомендаций по совершенствованию законодательства в этой области.

Определен генезис развития в России правовых норм в области защиты государственной тайны. В научный оборот введены новые, не использованные ранее научные источники. Установлены закономерности и основные пути развития защиты государственной тайны в России.

Объектом исследования являются правоотношения, складывающиеся при установлении в отношении информации режима коммерческой тайны, государственной тайны, соответствующих договоров, а также правовые нормы, регулирующие указанные отношения и практика их применения.

Предметом исследования является правовое регулирование коммерческой тайны и государственной тайны как объекта правоотношений, анализируется российская и зарубежная правоприменительная практика, а также теоретические концепции, сложившиеся в России и за рубежом, и доктринальные взгляды исследователей. Автором рассматриваются нормативные правовые акты Российской Федерации и зарубежных государств, международные соглашения, теорию и практику включения коммерческой тайны и государственную тайну в оборот. Исследуются как действующие источники права, так и акты, которые не вступили в силу либо прекратили свое действие, но представляют интерес с научной точки зрения.

Целью настоящей дипломной работы является анализ правового обеспечения прав и законных интересов обладателей необщедоступной информации коммерческой тайны и государственной тайны. Для достижения указанной цели автором исследования были поставлены следующие задачи:

ü определить место информации в системе правоотношений, дать понятие коммерческой и государственной тайне;

ü Рассмотреть коммерческую и государственную тайну как объект правоотношений, определить полномочия субъектов прав на коммерческую и государственную тайну, а также возникновение и прекращение прав на коммерческую и государственную тайну;

ü Дать характеристику защиты прав обладателей необщедоступной информации.

Анализ работ ученых-юристов, исторических и современных документов, анализ зарубежного законодательства, посвященного указанным объектам права, а также исследование практики применения коммерческой тайны и государственной тайны позволило нам сформулировать новые научно-практические положения и вынести их на защиту:

1. Раскрыто содержание прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, включающее в себя право устанавливать, изменять и отменять режим коммерческой тайны, право использовать коммерческую тайну в экономической деятельности, право на защиту коммерческой тайны в административном и судебном порядке, право требовать соблюдения режима коммерческой тайны третьими лицами, право на возмещение убытков, причиненных незаконным использованием коммерческой тайны.

2. Определены основания возникновения прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, среди которых можно назвать установление режима коммерческой тайны в отношении определенной информации, заключение договора о передаче информации, составляющей коммерческую тайну, между ее обладателем и конфидентом, получение сведений, составляющих коммерческую тайну, должностным лицом органов государственной власти на основании его служебного положения, получение информации, составляющей коммерческую тайну другого лица, в ходе самостоятельного и независимого исследования. Основаниями прекращения указанных прав являются раскрытие обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, путем отмены соответствующего режима, истечение срока, на который был установлен режим коммерческой тайны, прекращение указанных прав в силу договора либо иного соглашения, отнесение соответствующих сведений в установленном законом порядке к числу сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну.

3. Сделан вывод о порядке и условиях включения коммерческой тайны в гражданский оборот, то есть о порядке и условиях передачи информации, составляющей коммерческую тайну, по договору третьим лицам. Этот порядок определяется, в частности, обязанностью правообладателя и контрагента принимать меры к охране конфиденциальности определенной информации, не раскрывать ее до истечения срока договора, определять способы защиты информации.

4. Исследование понятийного аппарата позволило выявить несовершенство эмпирического подхода, используемого при определении степени секретности сведений, относимых к государственной тайне, т.к. этот подход не в полной мере отвечает одному из принципов отнесения сведений к государственной тайне «принципу обоснованности»,

5. Действующая система лицензирования по допуску к проведению работ со сведениями, составляющими государственную тайну, не охватывает лицензирования высших органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления (ст. 27 Закона Российской Федерации «О государственной тайне»). Выведение отмеченных органов власти из- под процедуры лицензирования приводит к ослаблению системы защиты государственной тайны.

6. Организационные изъяны в системе допуска к государственной тайне, которые заключаются в том, что не определен порядок принятия решений о допуске к государственной тайне руководителей субъектов Российской Федерации и руководителей органов местного самоуправления, могут быть устранены с помощью внесения дополнений в Правительственную инструкцию о допуске должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне (ст.23), что позволит устранить этот изъян.

7. Юридическая коллизия в несовпадении сроков максимального права выезда гражданина-секретоносителя (10 лет) и максимального срока засекречивания сведений, составляющих государственную тайну (30 лет), может быть устранена с помощью корректировки сроков возможного выезда за границу лиц, осведомленных о сведениях особой важности и совершенно секретных (исключения противоречий между Законом Российской Федерации «О государственной тайне» (ст.13) и Федеральным законом о порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (ст.15).

Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частнонаучные методы: исторический, системно-структурный, социологический, логический, технико-юридический, лингвистический, сравнительного правоведения.

Структура работы подчинена основным целям и задачам исследования. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, объединяющих десять параграфов, заключения и список литературы.

ГЛАВА I. ИНФОРМАЦИЯ В ОБЩЕСТВЕННЫХ ПРАВООТНОШЕНИЯХ

1.1  Информация как объект правового регулирования

Информация в истории развития цивилизации всегда играла определяющую роль и служила основой для принятия решений на всех уровнях и этапах развития общества и государства. Жизнь человека теснейшим образом связана с получением из окружающего мира, переработкой и обменом информацией. Практически все общественное взаимодействие, так или иначе, основано на обмене информацией. Мы являемся свидетелями существенного повышения роли и места информации в жизни личности, общества, государства, воздействия информации на развитие личности, общества, государства. Информация сегодня превратилась в мощный реально ощутимый ресурс, имеющий даже большую ценность, чем природные финансовые, трудовые и иные ресурсы. Информация стала товаром, который продается и покупается. Однако такая важная роль информации создавала препятствия в формировании особых прав на нее, поскольку общество жизненно заинтересовано в свободном циркулировании информации. Ограничение возможностей обмена информацией создало бы непреодолимые трудности для общественного развития.

Ученые всех отраслей знания справедливо утверждают, что начало XXI века ознаменовало собой широкомасштабное признание особой значимости информации в любых областях, условиях и форматах. За сравнительно короткий по историческим меркам период они стали мощной движущей силой интеллектуального, экономического, социального, культурного прогресса, значимым фактором политической жизни. Развитие Интернета, масштабное создание общедоступных информационных и телекоммуникационных ресурсов, возникновение и активное продвижение электронных услуг на базе интернета, переход к системе электронного государства по праву относят к определяющим факторам глобальных перемен, происходящих в обществе в последние годы. В современных условиях информация стала важным ресурсом социально-экономического, технологического и культурного развития, масштабы ее применения сопоставимы с масштабами использования традиционных ресурсов (энергия, сырье и т.п.).

Феномен информации положен в основу всех информационных процессов, происходящих в обществе, его природа и закономерности во многом предопределяют практику формирования и облик будущего информационного общества. Именно поэтому столь важно определить точное содержание термина "информация", который выступает в качестве центрального в ряде естественнонаучных и гуманитарных отраслей знания. Вместе с тем он продолжает оставаться одним из наиболее спорных и противоречивых. Это обусловлено сложностью явления информации, ее многоплановостью, широтой сферы применения.

Для более полного определения термина "информация" целесообразно обратиться к его этимологии. Так, в самых первых значениях слова "информация" проявлялись моменты активности: сам термин происходит от латинского слова informatio - "ознакомление, разъяснение, изложение". В XIX в. он переводился несколько иначе: от слов "ин" - "в" и "форма" - "образ", "вид", то есть то, что вносит форму.

Предполагается, что в России слово «информация» появилось в петровскую эпоху, перейдя в русский язык из польского, который ранее заимствовал его из латинского языка. Первоначально в русском языке это понятие употреблялось в смысле «идея», «наука», и только в 1935 году оно впервые появилось в «Толковом словаре русского языка» под редакцией Д. Ушакова, где трактовалось как сообщение, осведомление о положении дел в какой-либо области. Очевидно, что понятие «информация» сначала было связано с социальной сферой, с коммуникативной деятельностью человека. Такое представление об информации сохранялось вплоть до середины ХХ века.

С.И. Ожегов определял информацию как, во-первых, “Сведения об окружающем мире и протекающих в нем процессах, воспринимаемые человеком или специальными устройствами, а во-вторых, как сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии чего-нибудь”. Словарь иностранных слов определяет информацию как “1) сообщение о чем-либо; 2) сведения, являющиеся объектом хранения, переработки и передачи…”

Категория “информация” очень объемна и содержательна. Она различается, например, по характеру (научная, техническая, экономическая), а также по объему и содержанию (аналитическая, сигнальная, открытая, секретная). Особые свойства информации как объекта гражданского права связаны, во-первых, с возможностью многократного использования; во-вторых, с неисчерпаемостью при потреблении; в-третьих, с сохранностью информации у передающего ее субъекта, и, наконец, в-четвертых, со способностью к сохранению, накапливанию и интегрированию.

Как отмечает С.И. Семилетов, основным объектом правоотношений в информационной сфере и информационном праве является информация, которая находится в общественном гражданском обороте и по поводу которой возникают общественные отношения, подлежащие правовому регулированию. Выделение информации как самостоятельного объекта гражданского права обусловлено не только ее государственной значимостью, коммерческой ценностью и оборотом, но и необходимостью защиты информации как нематериального, свободно распространяемого и легко доступного блага, необходимого человеку в его жизни и деятельности(7). Люди, общаясь между собой, обмениваются информацией, однако вопрос состоит в том, какая именно информация может быть объектом гражданских правоотношений.

Бурное наступление реалий информационного общества на страны и континенты требует пересмотра представления об информационной индустрии, ее роли и месте в обществе. Многие страны принимают соответствующие законы, перестраивают деятельность государственных органов, ответственных за формирование и проведение информационной политики, направленной на формирование и развитие информационного общества.

 Наше государство понимает важность информации в настоящее время и делает шаги к эффективному взаимодействию органов власти в области развития информационного общества в России. Об этом свидетельствуют такие нормативно-правовые акты, как Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 года № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»(8), а также Указ Президента Российской Федерации от 1 ноября 2008 года №1570 «О Совете при Президенте Российской Федерации по развитию информационного общества»; Постановление Правительства РФ от 02 октября 2006 года №595 «О Федеральной целевой программе развитие государственной статистики России в 2007-2011 годах» своей целью эта программа видит обеспечение пользователей достоверными статистическими данными, отвечающие международным статистическим стандартам, путем формирования единой межведомственной информационно- статистической системы, направленной на повышение эффективности принятия управленческих решений.

Кроме того, Госдума может принять закон "О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком" во всех чтениях уже в текущую весеннюю сессию. Проект закона был внесен в Госдуму правительством РФ в конце декабря 2008 года. В процессе его подготовки и рассмотрения в российском парламенте возникало немало споров, касающихся как определения базовых понятий, так и круга лиц, причастных к распространению и использованию инсайдерской информации. В первом чтении законопроект был одобрен Госдумой РФ 17 апреля 2009 года. Этот документ обсуждается уже много лет, и все это время наш фондовый рынок, как отмечают специалисты, находится под угрозой манипулирования. На этом, признают аналитики, зарабатываются очень солидные деньги. Закона уже заждались и пришлось вмешаться Президенту России Дмитрию Медведеву. К маю 2010 года президент поручил своей администрации и правительству урегулировать вопросы, связанные с законом об инсайдерской информации.

Инсайдерская информация - существенная публично нераскрытая служебная информация компании, которая в случае ее раскрытия способна повлиять на рыночную стоимость ценных бумаг компании. Сюда можно отнести: информацию о готовящейся смене руководства и новой стратегии, о подготовке к выпуску нового продукта и к внедрению новой технологии, об успешных переговорах о слиянии компаний или идущей скупке контрольного пакета акций; материалы финансовой отчетности, прогнозы, свидетельствующие о трудностях компании; информация о тендерном предложении (на торгах) до его раскрытия публике и т.д.

Проект Федерального закона РФ «Об инсайдерской информации» определяет понятие: «инсайдерская информация — любая информация об эмиссионных ценных бумагах и сделках с ними, а также об эмитенте этих ценных бумаг и осуществляемой им деятельности, не известная третьим лицам, раскрытие которой может оказать существенное влияние на рыночную цену этих ценных бумаг»(9)

Таким образом, информация с ограниченным доступом представляет собой сложное явление, объединяющее своим содержанием весь объем информации, доступ к которой ограничивается действующим законодательством. Многообразие форм социальных отношений в сфере оборота информации с ограниченным доступом и способов их правового регулирования, с одной стороны, объясняет существование в действующем законодательстве большого количества различных видов секретной информации. С другой стороны это многообразие требует от законодателей и правоведов глубоко продуманной классификации, создания из всей совокупности отдельных видов информации с ограниченным доступом единой системы, которая выступила бы гарантом последовательной реализации в действующем и будущем законодательстве единых стандартов правового регулирования.

Однако, что касается состояния действующего законодательства по вопросу о классификации информации с ограниченным доступом, то его нельзя признать удовлетворительным. На это неоднократно обращали внимание ведущие специалисты, разработавшие собственные варианты классификации информации с ограниченным доступом или отдельных ее видов. Однако научная критика в данном вопросе сама не совершенна, поскольку не имеет единства точек зрения. В литературе можно встретить большое количество противоречивых вариантов классификации информации с ограниченным доступом и ее видов.

1.2 Понятие и признаки коммерческой тайны

Переход к рыночной экономике, осуществляемый в РФ, обусловил появление в российском законодательстве целого ряда новых понятий, которые считаются ее неотъемлемыми атрибутами. Одним из них является понятие служебной и коммерческой тайны, которое прежнему советскому гражданскому законодательству было неизвестно. В этой связи оно относится к числу наименее разработанных в науке российского права категорий. Весьма невелик и опыт практического применения правил об охране коммерческой тайны в хозяйственной деятельности(10). Вместе с тем, коммерческая ценность информации всегда признавалась обществом и государством - еще в Древнем Риме законом предусматривался двойной штраф за принуждение рабов раскрывать секреты своих хозяев.

Институт коммерческой тайны является одним из важных компонентов системы обеспечения устойчивости рынка, ограничения монополизма в производственно-экономических отношениях и через данные факторы в определенной степени оказывает влияние на блок социальных отношений в целом.

Слово «тайна» имеет древнерусское происхождение и первоначально употреблялось в мужском роде - «тай»(11). В.И.Даль определял понятие «тайна» так: «Кто чего не знает, то для него тайна; все сокрытое, неизвестное, неведомое». Существует еще одно, родственное слово - глагол «таить». Оно трактуется В.И. Далем как «скрывать от других, содержать в скрытности, в неведении от кого-либо, в сокровенности, хоронить; не говорить чего-либо, не сказывать, не показывать; отпираться, запираться, лгать»(12). В самом широком ее толковании тайна - это сфера объективной реальности, скрытая от нашего восприятия либо понимания. С одной стороны это все то, что на данный момент не осознано человеческим интеллектом, с другой - это нечто уже известное, но с определенной целью скрытое от других людей(13).

Точно назвать дату появления в человеческом обществе коммерческой тайны не представляется возможным. Однако бесспорен тот факт, что еще в древности великие мастера своего дела, а также торговые люди надежно хранили секреты своей профессии, так надежно, что даже для нашего поколения некоторые технологии прошлого еще остаются тайной(14). Русский юрист В.В. Розенберг(15) еще в 1910 году рассмотрел существующие в то время теорию и практику защиты коммерческой тайны. По его мнению, сохранение коммерческой тайны представляло собой одно из средств защиты от недобросовестной конкуренции как меру охранительную меру, в отличие от восстановительных мер - уголовного наказания и гражданского иска об убытках.

Следует отметить, что в дореволюционной России Уголовное уложение 1903 года(16) включало в себя целую главу, посвящённую ответственности за разглашение различного рода тайн: главу XXIX "Об оглашении тайн". Эта глава включала в себя 6 статей, предметом трёх из которых были тайна фабричная, тайна коммерческая и тайна кредитная. Правда в действие эта глава так и не была введена.

Институт коммерческой тайны появился в отечественном законодательстве в 1990 году, когда были приняты первые нормативные документы, содержащие это понятие. Затем в 1994 году был принят Гражданский кодекс Российской Федерации, где появилось определение коммерческой тайны. Тем самым он дал этому институту "путевку в жизнь". Статья 139 Гражданского Кодекса РФ определяла коммерческую тайну следующим образом: «Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом и иными правовыми актами.»(17)

Не последнее место в системе источников занимали и иные федеральные законы, среди которых Трудовой кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях, Уголовный кодекс РФ, Законы о хозяйственных обществах и др. Действовали также подзаконные нормативные правовые акты: Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 года №35 «О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну», Указ Президента РФ от 6 марта 1997 года №188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» и иные. Закон в некоторой степени упорядочил такую громоздкую систему правовых источников. Статья 2 Закона устанавливает, что отношения по поводу коммерческой тайны могут регулироваться только Законом, Гражданским кодексом и иными федеральными законами. Таким образом, во-первых, только законы, нормативные правовые акты высшей юридической силы, могут содержать нормы о коммерческой тайне, а во-вторых, законы должны быть приняты на федеральном уровне. Такая норма вполне соответствует Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой гражданское законодательство отнесено к исключительному предмету ведения федеральных органов государственной власти. Следовательно, формально не отмененные Постановление Правительства, Указ Президента, иные подзаконные акты фактически не подлежат применению, поскольку это противоречило бы Закону.

Принятый 29 июля 2004 г. Федеральный закон № 98-ФЗ "О коммерческой тайне"(18) получил путевку в жизнь с третьей попытки. Первый раз проект был внесен в Федеральное Собрание РФ в 1996 г., но не прошел и первого чтения. Вторая редакция была отклонена прежним президентом Российской Федерации в 1999 г., и лишь в августе 2004 года Закон о коммерческой тайне вступил в силу.

На наш взгляд, следует более подробно остановиться на признаках информации, составляющей коммерческую тайну, к которым, как говорилось ранее, относятся:

- ценность скрываемых сведений, которая обусловлена спецификой их содержания и (или) фактором их неизвестности третьим лицам;

- отсутствие свободного доступа к сведениям на законных к тому основаниях;

- наличие превентивных мер, принимаемых обладателем сведений к охране их от доступа третьих лиц.

О.А. Городов(19) считает, что ценностный фактор сведений проявляется в двух взаимосвязанных аспектах. Первый аспект характеризует содержательную сторону информации, которая выступает предметом специфических интересов субъектов, не заинтересованных в ее преждевременном раскрытии, и которые не готовы или не имеют права это сделать под угрозой наступления неблагоприятных последствий. Второй аспект формально не связан с содержанием информации, ибо в этом случае ценность будет представлять не содержательная сторона сведений, а фактическая возможность доступа к ней в порядке и на условиях, продиктованных ее обладателем, который готов и имеет право это сделать. В зависимости от характера и содержания информации превалирует тот либо иной аспект, которому законодатель придает правовое значение.

Второй признак характеризует меру свободы получения сведений, обладатель которых притязает на их роль в качестве закрытых. В этой связи следует различать санкционированную и несанкционированную разновидности доступа к информации. Санкционированный доступ характеризуется законными основаниями получения закрытых сведений и не порочит их конфиденциальности. Несанкционированный доступ характеризуется противоправными действиями по сбору сведений, находящихся в тайне.

В качестве третьего признака выступают преднамеренные действия обладателя информации, находящейся в тайне, свидетельствующие и принятии им мер, направленных на охрану конфиденциальности сведений и пресечении несанкционированного доступа к ним. Характер данных мер может быть самым различным, однако, главное требование, предъявляемое к ним, - превентивность. В качестве таких мер следует, в частности, назвать, проставление грифа «КТ» на экземплярах документов, содержащих информацию, составляющую коммерческую тайну.

Институт коммерческой тайны известен не только российскому законодательству. Так, в Соединенных Штатах Америки, имеющих, по мнению Э.Я. Соловьева(20), наиболее совершенное законодательство в области защиты информации, Закон о коммерческой тайне или по принятой там терминологии - «фирменных секретах» («секретах производства») - был принят только в 1979 году, и то не всеми штатами. Согласно этому закону коммерческой тайной является информация, которая:

- имеет самостоятельную экономическую стоимость благодаря тому, что не является общеизвестной или доступной людям, которые могут ее использовать в коммерческих целях;

- является объектом разумных усилий по защите.

Разумеется, если что-то названо коммерческой тайной, то это действительно должно ею быть, что бывает непросто доказать юридически. Поэтому закон рекомендует:

- указать ценность информации (какие средства затрачены на получение информации и во что обойдется ее несанкционированное обнародование);

- назвать, какие меры защиты данного секрета были предприняты.

В гражданском праве Австрии нормы о коммерческой тайне (в законодательстве Австрии применяется термин «закрытая информация») не объединены в специальный нормативный акт, а содержатся в отдельных законах, например, в Австрийском торговом кодексе 1938 года и в ряде других актов. Информация считается закрытой, если обладает следующими признаками:

- имеет определенную коммерческую ценность для ее владельца;

-установлена ответственность для работников компании за разглашение закрытой информации;

- круг лиц, имеющих доступ к информации, максимально ограничен;

- хранится в особых условиях;

охраняется при помощи специальных мер(21).

Говоря о коммерческой тайне, нельзя не сказать о том, что в российском праве имеются определенные ограничения при отнесении информации к коммерческой тайне - это статья 5 Закона.

Кроме того, коммерческую тайну следует отличать от информации конфиденциального характера, поскольку в соответствии с действующим законодательством первая является всего лишь составной частью второй. Критерии соотношения коммерческой тайны и конфиденциальной информации устанавливает Указ Президента РФ «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» №188 от 6 марта 1997 года