Скачать

Позитивистская школа права

Введение.

В своей работе я попытался рассмотреть такую тему, как позитивизм. Мне кажется, что эта очень важная тема. А важна эта тема тем, что юридический позитивизм - один из популярнейших видов познания права. Эта тема, на мой взгляд, интересна еще и тем, что юридический позитивизм был очень популярен (даже не просто популярен, а бесспорно господствовал) в Белорусском праве во времена Советского Союза, а это одна из ярчайших и , безусловно, спорных страниц в истории Беларуси и , соответственно, белорусского права.

Я хочу рассмотреть особенности юридико-позитивистской теории, особенности определений понятия “право” юристами-позитивистами. Также я попытаюсь сравнить юридико-позитивистскую теорию познания права с ее главным противником - теорией естественного права, а если получится, то попробую доказать, несмотря на былую популярность и мощь этой теории, несостоятельность взглядов юристов-позитивистов

ТЕОРИЯ ПРАВА ЭМПИРИЧЕСКОЙ ЭПИСТЕМОЛОГИИ

Теории права, основывающиеся на эмпирической эпистемоло­гии, считают, что источником знаний является опыт, а не разум или сознание. Эти теории включают позитивистские теории, историче­ские теории, социологические теории, американские реалистические теории и феноменологические теории. Современные направления, такие, как критические правовые концепции и их ответвление - фе­министическая юриспруденция и критическая расовая теория, - также исходят из принципов эмпирической эпистемологии.

ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

А. РАННИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ 1. Каутилья (Индия, IV в. до н.э.)

Вероятно, Каутилья был первым в истории сторонником позитивистской теории права.

По индийской традиции, философия стала ассоциировать­ся с заботой об освобождении индивидуальной души из цикла реинкарнаций и слиянии этой души с абсолютной душой. Это слияние называется мокша (moksha), или, если перевести условно, - спасение. Все ценности жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), богатство (артха - art-/ш), удовольствие (кама - kama) и освобождение души (мок­ша). Первые три ценности, известные как "группа трех" (три-ванга - trivanga), обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий. В результате появились отдельные трактаты, посвященные дхарме, артхе и каме. Артха рассматривается не только как экономическая сила, но также как политический фактор. Ее наиболее законченное изложение дано в трактате Каутильи "Артхашастра". Он был министром императора Чандрагупты в IV в. до н.э.

Каутилья считал, что монархия имеет большие преимущества по сравнению с другими формами правления. Он идентифици­ровал благосостояние народа с благосостоянием монарха. Ски­петр короля является средством, обеспечивающим развитие нау­ки и философии, выполнение обязанностей, установленных Ве­дами, и развитие экономики. Властькоролевского скипетра на­правлена на достижение четырех целей. Во-первых, приобретение того, чего нет в собственности; во-вторых, сохра­нение имеющеюся; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в-четвертых, распределение накопленного среди достойных.

Поддержание мирского порядка зависит от того, каким образом используется власть короля. Для того чтобы поддер­живать порядок, король должен быть всегда готов использо­вать свою силу, поскольку нет лучшего способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевским скипет­ром. Король без скипетра - это источник страха для людей; король, который излишне мягок в использовании скипетра, бывает презираем; а король, который справедлив в примене­нии силы скипетра, достоин уважения. Если сила скипетра используется разумно и после серьезного изучения обстоя­тельств, то это несет подданным духовную радость, матери­альное благополучие и наслаждение чувствам. Когда власть используется несправедливо, т.е. под влиянием страсти, зло­бы или презрения, она приводит людей в ярость. Если власть вообще бездействует, то воцаряется закон водного царства, когда более сильный пожирает более слабого. Правильное употребление власти скипетра несет людям безопасность и благосостояние, если оно основано на дисциплине. Дисцип­лина бывает как врожденная, так и приобретенная, посколь­ку обучение приобщает к дисциплине только тех, кто пред­расположен к ней.

Ø 2. Шан Ян (Китай, ? - 338 г. до н.э.)

Китайская политика IV и III вв. до н.э. была отмечена тенден­цией к консолидации центральной власти путем присоединения мелких государств к более крупным, сокращения власти поме­щиков над крестьянами, осуществления власти непосредственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила тео­рию легизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими нормами, легизм начал анализировать практиче­скую деятельность власти. Он выражал позитивистский взгляд на право, уделял больше внимания государственной власти, чем благосостоянию народа. Фактически легистов интересовало не столько право, сколько усиление власти правительства во внут­ренней политике и в межгосударственных отношениях.

Расхождение между конфуцианством и легизмом фокусиро­валось на проблеме той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, в противовес фиксированным и безличным законам. Конфуцианцы подчеркивали, что законы должны осу­ществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедли­вы, то постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, что единообразное собрание законов долж­но применяться ко всему населению. Применение нрава не дол­жно быть отдано на усмотрение судей. Более того, они рассмат­ривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле, что правитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за каждый незаконный поступок, без каких-либо иск­лючений для каких бы то ни было рангов или смягчающих обсто­ятельств.

Китайский легизм разрабатывался прежде всего Шан Яном, Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным тео­ретиком этого направления китайской правовой мысли.

Кун-сун Лай, а затем правитель Шан, или Шан Ян, считается одним из наиболее выдающихся государственных мужей Древне­го Китая. Он говорит о верховенстве закона и заявляет, что стра­на должна управляться при наличии следующего: а) законов, б) уверенности, что выполнение законов будет обеспечено, в) воз­можности власти проводить законы в жизнь. Только король яв­ляется стражем власти и закона. Осуществление законов принад­лежит совместно ему и министрам. Для того чтобы твердо уста­новить верховенство закона, он должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго.

Законы, по его теории, являются фиксированными стандар­тами справедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не могут служить руководством. Поэтому, утвер­ждает Шан Ян, мы не можем обойтись без законов. Иногда, хотя и очень редко, но то или иное поколение может произвести на свет в высшей степени мудрого и великодушного правителя, но все-таки лучше опираться на их недостатки, чем ожидать появле­ния мудрого правителя, тем временем снося несправедливости со стороны посредственного правителя, который и не является мудрецом, и не ограничен законом.

Поэтому законы просто необходимы существующему обще­ству. Правительство должно защищать и поощрять тех, кто дей­ствует в рамках закона. Те, кто нарушает закон, должны быть на­казаны без всякого сострадания. Система поощрений и наказа­ний должна явиться для народа верным руководством в деле со­блюдения законов, когда эта система прочно установлена и законы опубликованы, что уменьшает вероятность возникнове­ния споров.

Шан Ян утверждает, что правитель не имеет права рассматри­вать свою власть как личную монополию. Он должен осуществ­лять ее во имя благоденствия нации. Поддержание верховенства закона ведет к установлению справедливости и упразднению по­рочной практики правосудия, основанного наличном мнении. Таким образом достигается справедливость, поскольку он явля­ется осуществлением бескорыстия, а закон как раз и является средством осуществления справедливости. Бескорыстный пра­витель обязательно поддерживает верховенство закона. Упразд­нение порочной практики правосудия, основанного наличном мнении, необходимо, так как если поставить постоянно меняющиеся мнения выше законов, то это приведет к поощрению жульнической деспотической власти судейского сословия.

Ø 3. Шуэн Дао(Китай, современник Шан Яна)

Шуэн Дао определяет право как собрание единых и бес­пристрастных правил гражданского поведения, предназна­ченных для ведения дел нации. Он считает, что в пределах оп­ределенных границ закона нет места для коварства и зла. По­этому закон никогда не должен нарушаться. Законы способ­ствуют объединению человеческого мышления. Поэтому даже несовершенная правовая система лучше беззакония. Законо­дательные акты и санкционированные обычаи предназначе­ны для установления справедливости и правосудия, так же как стандарт веса предназначен для того, чтобы сделки были честными,

Ø 4. Хаиь Фей Дзу (Китай, 280(?) - 233 гг. до н.э.)

Хань Фей Дзу отчасти выступает против конфуцианства, ас другой стороны, интерпретирует его в соответствии со своими взглядами. Как и его учитель Сунь Дзи, он считает человеческую природу в своей основе злой и порочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не верит, что образование и культура могут ее исправить. Он оспаривает конфуцианское положение, что министры прави­тельства должны выбираться на основе их прямого и честного ха­рактера. Он считает, что все чиновники являются потенциально бесчестными, поэтому каждого следует заставить контролиро­вать других. Народные массы невежественны и не способны ви­деть дальше своих непосредственных интересов. Они должны быть постоянно в центре внимания правителя. Следовательно, заключает Хань Фэй, для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и наказаний, применяемых совершен­но беспристрастно.

Он приравнивает суверенного правителя к кормчему корабля, Суверен делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания, и все государство следует его указаниям. Пока, благо­даря искусству управления, суверен остается у власти, народ дол­жен соблюдать законы. Мудрый правитель в состоянии добить-ся, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за рам­ки, предписанные законом. Как только законы приняты, каж­дый должен им подчиняться. В государстве мудрого правителя только законы служат учебниками жизни. Не существует других книг, достойных этих целей. Это, кстати, подсказало первому императору династии Цин подвергнуть сожжению многие кни­ги, в особенности конфуцианские тексты.

КРИТИЧЕСКИЕ ЗАМЕЧАНИЯ.

Каутилья по-видимому верит, что скипетр короля обладает властью способствовать успехам науки и философии, исполне­нию обязанностей, установленных Ведами, и развитию эконо­мики. Он игнорирует внутреннюю ценность этих вещей как та­ковых в качестве причины дяя их реализации.

Китайский легизм избегает наивного идеализма некоторых конфуцианцев, но его собственная этическая недостаточность проистекает по крайней мере из трех источников: во-первых, это его чрезмерный упор на власть государства вплоть до исключе­ния проблем народного благосостояния, во-вторых, его осужде­ние людей, обладающих порочной и злой природой, и, в-треть­их, его почти слепая вера в государство.

Кроме того, вера легистов в саморегуляцию права является ошибочной постольку, поскольку они рассматривают действие закона просто как принятие декретов и наложение наказаний за их нарушение, без каких-либо исключений и без принятия во внимание смягчающих обстоятельств.

Их обоснование необходимости подчинения закону исклю­чительно с точки зрения поощрения и наказания игнорирует тот факт, что законы в целом исполняются потому, что тем самым реализуются определенные ценностные установки.

Рассматривать законы, дарованные правителем, в качестве единственного источника мудрости вплоть до уничтожения дру­гих источников знания, как это делает Хань Фей Дзу, совершен­но ошибочно. Законы правителя не обладают монополией на мудрость. Часто бывает совсем наоборот. Нужны другие источ­ники мудрости для того, чтобы оценить законы суверена.

И наконец, теория легистов игнорирует тот факт, что для функционирования любого правительства требуется хотя бы минимальное, молчаливое согласие народа.

Б. БОЛЕЕ ПОЗДНИЕ ПОЗИТИВИСТСКИЕ ТЕОРИИ ПРАВА

ТЕОРИИ

1. Командная теория права утилитаристов: Иеремия

Бснтам (1748 - 1832), Джон Стюарт Милль (1806 -

1873), Джон Остин (1790 - 1859) Дж. Фрэнк.

Командная теория права берет принцип полезности в качест­ве фундамента морали.

Концепция полезности разрабатывалась главным образом Иеремией Бентамом и Джоном Стюартом Миллем.

Бeнтам считает, что целью законодателя должно быть обще­ственное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том, чтобы знать истинное благо со­общества, а его искусство в том, чтобы найти необходимые сред­ства для реализации этого блага.

Природа, по мнению Бентама, поставила человека под власть удовольствия и страдания, с которыми мы соотносим все наши установки и суждения. Он определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или предо­ставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе инди­вида, является тем, что способствует увеличению общего объ­ема его счастья. То, что соответствует пользе сообщества, яв­ляется тем, что способствует увеличению общего объема сча­стья всех его членов, составляющих это сообщество. Благо -это удовольствие, зло - это несчастье. Целью права является достижение блага и избежание зла или, другими словами, слу­жение полезности.

Бентам употребляет термины "несчастье" и "удовольствие" в их повседневном значении. Он исключает всякую метафизику при их рассмотрении. Моральное благо и моральное зло являют­ся таковыми из-за тенденции производить соответственно физическое благо или зло, хотя под термином "физическое" Бентам понимает как органы чувств, так и человеческую душу.

Утилитаризм Бентама носит явно индивидуалистический и эгалитарный характер. Однако это ведет его не к анархизму, а к праву. Право должно служить всей совокупности индивидов в сообществе. В результате он видит цель законодательства в до­стижении наибольшего блага для наибольшего числа людей. Ло­гическим результатом этого является подчинение прав индивида потребностям сообщества. Соответственно, он выступает против любой теории неотчуждаемых прав личности.

Для Бентама любая правовая теория или политическая фило­софия является вопросом веры. Ее посылки сами по себе не мо­гут быть логически доказаны. Он не претендует ни на что боль­шее для своего собственного утилитаризма, признавая, что пра­вильность его теории нельзя формально проверить или непос­редственно доказать, поскольку то, что используется для доказательства всего остального, само не может быть доказано.

Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида. Бентам упот­ребляет термин "сочувствие" как средство достижения такого примирения, так как в атмосфере несчастья никто не может быть счастлив. Находиться среди несчастливых людей является несча­стьем и, следовательно, злом, и поэтому не соответствует прин­ципу полезности. Ведь несдержанное поведение одного оправда­ло бы несдержанное поведение других и тем самым сократило бы счастье каждого. Это очень похоже на кантовское определение закона, которое мы обсуждали раньше, за исключением того, что в то время как Кант выводит этот результат из своего категориче­ского императива, Бентам выводит его из своего принципа удо­вольствия.

Ø Джон Стюарт Милль, не только последователь Бентама, но и его критик, признает наивность веры Бентама, что не существует конфликта между индивидуальной полезностью и общей полез­ностью. Он делает попытку соотнести полезность с понятием справедливости.

Он считает, что значение понятия "справедливость" крайне изменчиво и противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися по­нятиями полезности и интереса. Поэтому он выдвигает понятие "чувства справедливости" как средства согласования справедли­вости и полезности. Чувство справедливости является ощущени­ем "правильности" в душе индивида, которое само по себе за­ставляет его противиться всему неприятному и которое смягча­ется под влиянием социального чувства. Он рисует нам образ справедливых людей, не желающих приносить вред обществу, даже если это не приносит вреда для них самих, которые, проще говоря, не противятся ущербу для самих себя, если он не таков, что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации. Чувство справедливости, таким образом, объединяет личное самоутверж­дение с осознанием общественного блага. Это, кстати, тоже на­поминает категорический императив Канта. Кроме того, посред­ством воли индивида и его чувства справедливости Миль, подо­бно Гегелю, объединяет индивида с социальным интересом до такой степени, что ликвидирует какой-либо дуализм между ни­ми.

Что касается права, то Бентам рассматривает его как собра­ние символов, провозглашающих суверенную волю государст­ва относительно правил поведения, обязательных для выпол­нения со стороны его граждан, причем это соблюдение пра­вил достигается благодаря ожиданиям определенных собы­тий, которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало мотивом этого пове­дения. Таким образом, можно отметить восемь различных ас­пектов, присущих праву: 1) источник (личность, чью волю оно выражает); 2) субъекты (люди или вещи, к которым оно применяется); 3) объем (универсальность его применения); 4) методы (разные способы, которыми оно применяется к субъ­ектам, действиям и обстоятельствам); 5) сила (мотивы, на ко­торые оно опирается для достижения желательного результа­та); 6) способы (укрепляющие меры, на которые оно полага­ется, чтобы задействовать эти мотивы); 7) выражение (приро­да символов, которыми выражена воля суверена) и 8) исправительные меры, которые могут быть изредка использо­ваны для предотвращения нарушения.

Ø Теория Джона Остинаявляется наиболее полным изложением современной системы аналитического позитивизма в праве, хотя его определение права по существу аналогично бентамовскому и напоминает теорию китайских легистов, рассмотренную выше.

Остин объясняет, что закон - это правило, установленное для руководства мыслящего существа другим мыслящим существом, обладающим властью над первым. Таким образом, определение права дано совершенно вне связи с понятием справедливости, По теории Остина, существуют законы, называемые так долж­ным образом и называемые так неправильно. Есть четыре вида законов: 1) небесные законы, или законы Бога; 2) позитивные, или действующие, законы; 3) позитивная, или действующая мо­раль и 4) законы в метафорическом, или фигуративном, смысле слова. Вообще говоря, есть законы божественные и законы чело­веческие. Божественные не имеют юридического значения и ли­шены принципа полезности. Человеческие законы делятся на позитивные законы, названные так правильно, и позитивную мораль, являющуюся собранием законов, названных так непра­вильно.

Законы, названные так должным образом, устанавливают­ся или политическими руководителями для политических подчиненных, или самими гражданами в осуществление сво­их юридических прав, которые им предоставлены. Законы, называемые так неправильно, или правила позитивной мора­ли, или моральные законы, не устанавливаются высшим по­литическим руководством для своих подчиненных и включа­ют такие правила, как устав клуба, законы моды, междуна­родное право и т.д.

Таким образом, закон - это определенная команда. Он озна­чает некоторое пожелание. Что отличает его от других пожела­ний, так это то, что сторона, которой адресовано это пожелание, в случае неподчинения подлежит наказанию со стороны, издав­шей закон власти. Быть подлежащим наказанию - означает быть обязанным выполнить команду, или быть связанным этой ко­мандой, или рассматривать выполнение этой команды в качест­ве своего долга. Наказание или ущерб, который будет нанесен за неподчинение закону, является санкцией за нарушение закона или принуждением к его выполнению. Поощрение не является санкцией, поскольку оно не налагает обязательств выполнять действия, предусмотренные командой. Таким образом, обязан­ность, долг и санкция неразрывно связаны между собой.

Остин отличает закон от команды, даваемой по какому-либо определенному случаю или касающейся какого-либо конкретного лица или события. Закон является командой, обязывающей лицо или лица действовать определенным образом всегда или воздерживаться от определенного класса действий.

Кроме того, в то время как законы и другие команды исходят от вышестоящего лица подчиненному в том смысле, что тот, кто может обязать другого к выполнению своих пожеланий, является вышестоящим, а тот, кто должен понести неминуемое наказа­ние, является подчиненным, отличие закона состоит в том, что он установлен сувереном. Этим сувереном может быть как опре­деленное лицо, так и группа лиц. Закон адресован членам неза­висимого политического сообщества, в котором это лицо или группа лиц является сувереном. Обычаи, если они становятся правовыми нормами путем законодательных актов, представля­ют собой приказы суверена. Суверен - это определенное выше­стоящее лицо, которое обычно не подчиняется какому-либо еще вышестоящему лицу и кому обычно подчинена основная масса членов политического и независимого общества. Независимое политическое общество in и независимая и суверенная нация - это политическое общество, состоящее из суверена и подданных или граждан. Следовательно, это не просто общество, состоящее из подданных или граждан.

Таким образом, право характеризуется наличием команды, санкции, обязанности и суверенитета.

2. Нормативная теория права: Ганс Ксльзен(1881 – 1973)

(Позитивистский нормативизм Кельзена)

В то время как философским фундаментом теории Остина является утилитаризм, философской основой, на которой бази­руется теория Кельзена и венской школы, к которой он принад­лежал, служит кантианство. Однако, в отличие от неокантианца Штаммлера, Кельзен в своей "чистой" теорией права полностью порывает с какой-либо теории справедливости.

Целью его "чистой" теории является знание того, что есть наиболее существенное в праве. Поэтому она не занимается тем, что является изменяющимся и случайным, как, например, идеа­лы справедливости. В соответствии с этим Кельзен совершенно отвергаетправовой идеализм неокантианцев, таких, как Штаммлер и Дель Веккио. Он отвергает попытку Штаммлера совместить кантовские различия формы и содержания с идеалом права. Он также отвергает мысль Дель Веккио об интуитивной идее справедливости. Вместо этого он подчеркивает, что теория права должна полностью носить чисто формальный характер.

Отправным пунктом его "чистой" теории права является кантовское различие между сферой познания и сферой волеизъявле­ния, или сущим и должным. Наука является знанием, а не про­явлением воли. Однако теория права для него, в отличие от Кан­та, является наукой, а не проявлением воли. Она означает знание того, что есть право, а не того, чем оно должно быть.

Кельзен подразделяет все науки на каузальные и норматив­ные. Каузальные науки имеют дело с реальностью, т.е. существу­ющими реальными событиями. Нормативные науки имеют дело с идеальным - этикой, правом, эстетикой и др., т.е. с долж­ным. Право является нормативной наукой, что означает в дан­ном случае знание норм, а не их конструирование. Будучи нор­мативной, теория права изучает не материальный мир событий (сущее), а нормы (должное). Поскольку области сущего и долж­ного логически разделены, исследование оснований чего-либо должного может привести только к другому должному. Содержа­ние определенного сущего может совпадать или не совпадать с содержанием соответствующего должного, но совпадение содер­жания не меняет логической разъединенности двух этих областей знания.

"Чистая" теория Кельзена является формальной и универ­сальной теорией. Поэтому она имеет дело с самыми фундамен­тальными аспектами права как такового, любой формы, в любое время и при любых обстоятельствах, без какой-либо примеси чуждых элементов морали и этики.

Правовые отношения содержат угрозу санкций со сторо­ны власти в ответ на некоторые действия. Юридическая нор­ма представляет собой отношения условия и следствия. Ина­че говоря, если совершено некоторое действие, то должно по­следовать некоторое следствие, и только в этом смысле право относится к сфере должного.

Правовая система состоит из иерархии норм. Каждая норма вытекает из высшей по отношению к ней нормы. Самая главная корма, из которой выводятся все правовые нормы, является высшей базисной нормой, grundnorm. Grundnorm не выводится из чего бы то ни было, а берется в качестве некоторой первоначаль­ной гипотезы. Какая-либо норма является действительной толь­ко благодаря тому факту, что она была принята в соответствии с определенным правилом, причем базисной нормой правового порядка является постулированное высшее правило, исходя из которого юридические нормы создаются или отменяются. Под действенной нормой мы понимаем ее существование, а не ее эф­фективность.

Таким образом, законы создаются и отменяются действия­ми человека. Поэтому право является позитивным феноме­ном.

Право не зависит от морали.Задачей правовой теории яв­ляется лишь исследование отношений между базисной нор­мой и другими юридическими нормами, а не оценка справед­ливости или несправедливости базисной нормы. Для теории Кельзена не имеет значения, какая именно норма принята той или иной правовой системой. Важно лишь, что такая ба­зисная норма обладает минимумом эффективности, т.е. что она обеспечивает некоторый уровень послушания, поскольку эффективность всей юридической системы необходима для действенности ее отдельных норм.

Государственный и правовой порядок - это одно и то же, поскольку принудительное указание государства является тем же самым, что и юридическое указание, и только единствен­ное принудительное указание может быть действенным в данный период времени в пределах одного сообщества.

·

Основная работа Г. Кельзена (1881-1973), австрийского фи­лософа права, последние годы жизни которого прошли в США, называется «Чистая теория права» (1934, 2-е расшир. изд. 1960).

Под этим названием строилась такая теория позитивного (т. е. существующего и действующего) права, которая, в обес­печение своей «чистоты», отказывается заранее от познава­тельных усилий в отношение всех элементов, которые являют­ся чуждыми позитивному праву. Пределы подобного ограниче­ния предмета научного обсуждения должны быть, по авторско­му замыслу, отчетливо зафиксированными- И эта фиксация должна охватить следующие два направления: специфичес­кая и специальная наука права (т. е. та дисциплина, которую обычно именуют юриспруденцией) должна различаться и обособляться от философии справедливости, с одной стороны, и от социологии (познания социальной реальности), с другой стороны.

Если соотнести предмет чистой теории права и философии справедливости, то окажется, по толкованию Кельзена, что чистая теория права как наука не в состоянии ответить на вопрос «что такое справедливость?», потому что этот и другие связанные с ним вопросы не могут быть (по принципиальным методологическим соображениям) раскрыты «научно».

Предмет изучения теории права _(«общей теории права»)
составляют законодательные нормы, их элементы, их взаимоотношения правопорядок как целое, его структура, отношения между различными правопорядками и, наконец, единство права в плюральности позитивных законных порядков (правопорядков). Цель теории- снабдить юриста (правоведа и практика) прежде всего судью, законодателя и преподавателя понимание! и описанием (по возможности точным) позитивного права (законодательства) их страны. Такая теория выводит свои понятия исключительно из содержания позитивных законодательный норм (именно «норм», а не «правил», как в конструкции Хартан Эта теория не должна поддаваться влиянию мотивов и страстей! а также намерению законодательных властей или желаниям и интересам индивидов по отношению к содержанию закона. Наука должна описывать свой объект, как он есть, а не предписывать, каким он должен или не должен быть с точки зрения некоторых специфических ценностных соображений. Последнее есть предмет политики, который имеет дело с искусством государственного управления, с деятельностью, направленной на ценности, а не на объект науки, направленной к познанию реальности.

Реальность в науке права не есть природа. Существует потребность и необходимость отделить науку права от политики. В меньшей мере необходимо отделять ее от естественней (природопознающей) науки. Одна из самых трудных задач общей теории права- определить специфику ее реальности и пока­зать различие между реальностью законов и природы. По толкованию Кельзена, правовая реальность в позитивности закона (например, различение реальности закона в отличие от идеальности закона как цели политики). Реальность, т. е. само существование позитивного права, не зависит от своего соот­ветствия или несоответствия со справедливостью или «естес­твенным» правом.

Чистая теория права рассматривает свой предмет как некую копию трансцендентальной идеи; она проводит в то же время ясное различение между эмпирическим правом и трансценден­тальной справедливостью путем исключения последней из свого специального научного рассмотрения. Она видит в праве не проявление сверхчеловеческой власти, а специфическую соци­альную технику, основанную на человеческом опыте. Чистая теория права отказывается быть метафизикой права: «то, что не может быть обнаружено в содержаниях позитивных юридических норм, не может войти и в правовое понятие» (Общая теория права и государства. 1945. Англ. изд.). Чистая теория права, по разъяснению Кельзена, это скорее структурный анализ позитивного права, нежели психологическое или экономическое объяснение его факторов или моральных и политических оценок его целей. Ее базис, ее глубинное основание не в мета-юридическом принципе, а в логико-юридической гипотезе-гипотезе о базисной норме, установленной логическим анализом реального юридического мышления.

Согласно этой гипотезе универсальным логическим предположением (и оправданием) значимости позитивного права, «его обязательности и действенности» является так называемая основная норма. Эта норма призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер. Суть этой теоретической конструкции | Кельзен передает при помощи аналогий. Так, основную норму можно представить как «самую первую из конституций» (с учетом формулы «конституция как основной закон государст­ва»). Подобная норма существует в любой религиозной системе, и она подразумевает, что некто должен вести себя как бог и что власти устанавливаются по его соизволению. «Сходным образом Основная Норма порядка предписывает, что кто-то должен вести себя как «отцы» конституции и что подобные лица прямо или косвенно уполномочены (делегированы) на это требованием (командой) самой конституции».

В трактовке соотношения права и власти, права и государства позитивистская традиция проступает наиболее отчетливо, в особенности в выводе о том, что право, согласно чистой теории права, есть «специфический порядок или организация власти». Государство выступает в двух измерениях как господство и как право. По характеристике Кельзена, подобное восприятие государства наиболее плодотворно в социологической теории, где государство выступает таким отношением, в котором «неко­торые» приказывают и правят, а другие подчиняются и управ­ляются. Но это социология государства, а юрист в состоянии описать социальную реальность без термина «государство» либо употребляя этот термин в специфическом несоциологическом смысле. Например, в карательной сфере законодательства пло­дотворно обсуждение «права государства» по отношению к преступникам и, с другой стороны, в некоторых отраслях можно обнаружить «права против государства» в гражданском праве, конституционном, административном, так называемом публичном праве.

В намерении представить теорию права обособленной от моральной философии (философии справедливости) или от социологии подход Кельзена в принципе мало чем отличается от аналогичной установки аналитической юриспруденции Дж. Ос­тина, с той лишь разницей, что он несколько обновил термино­логическое оправдание правоведения как науки эмпирической (в противоположность метафизической) и как науки «социаль­но-технической» (в противоположность политико-идеологичес­кой, каковой, по мнению Кельзена, была сфера традиционной юриспруденции).

Если у Дж. Остина мораль и право разделены непроницаемым барьером, если у Харта это разделение оправдывается эвристи­ческими соображениями, то у Кельзена речь идет скорее о степени обособления права от морали и юриспруденции от политики. В отличие от естественных наук, где успехи познания во многом обязаны мощному социальному интересу и поддерж­ке, социальная теория, по Кельзену, не ведет к такой прямой выгоде, как это бывает у физиков или химиков. В социальной, и особенно в правовой науке преобладающий интерес, который обычно сосредоточивается в учреждениях власти или в домога­тельствах этой власти, получает удовлетворяющую его теорию в политической идеологии.

Поскольку в правовой науке все еще отсутствует влиятельное противодействие такому преобладающему интересу, то можно предположить, что «чистая теория права» приходится все еще не ко времени. Этот вывод Кельзен делает в 40-х гг., после окончания Второй мировой войны. В особенности он сетовал на то обстоятельство, что и в «великих и важных странах, находя­щихся под началом партийной диктатуры, некоторые из самых выдающихся представителей юриспруденции не ведают более высокой задачи, чем служить со своей «наукой» полити­ческой власти». Выпуская свой обобщающий труд в англо­саксонском мире, он исходил из того, что свобода науки здесь продолжает цениться должным образом, что власть лучше стабилизирована и что идеи находятся в большем почете, чем власть («Что такое справедливость? Справедливость: право и политика в зеркале науки». Избр. работы. Лос-Анджелес, 1957). Обсуждая вопрос об обособлении предмета общественных дисциплин, Кельзен тем не менее не мог обойти признанием тот факт, что право в его реальности (как регулятор поведения) и долженствовании характеризуется таким свойством, как ре­зультативность и действенность, и что по-другому все этоназывается властью права (закона). И хотя право и власть не одно и то же, само по себе право не может существовать без власти, а потому право и трактуется чистой теорией права как «специфический порядок власти или организация власти». С точки зрения социологической и государство следует восприни­мать «законным правовым порядком», при котором одни прика­зывают и правят, а другие подчиняются и управляются. С теоретической точки зрения правоведения, социальная реаль­ность может быть описана и без терминов «государство», «пра­вопорядок». Однако